Постановление Президиума Московского городского суда от 25 июня 2010 г. N 44у-177/10 Суд изменил приговор и переквалифицировал действия осужденного на покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку передача осужденным наркотического средства была осуществлена в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"

Постановление Президиума Московского городского суда
от 25 июня 2010 г. N 44у-177/10

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов Президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Дмитриева А.Н., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Мариненко А.И.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе адвоката А., поданную в интересах осужденного И., о пересмотре приговора Люблинского районного суда города Москвы от 16 июня 2003 года которым

И., родившийся 16 июня 1968 года в пос. Шахтерский Суворовского района Тульской области, гражданин РФ, ранее судимый 21 октября 1997 года по п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожденный 05 июня 1999 года по отбытию наказания;

- осужден по ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ 13.06.1996 года) к 8 годам лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. "г" ч. 1 ст. 97 и ч. 2 ст. 99 УК РФ к И. применена принудительная мера медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра от наркомании и алкоголизма.

Срок отбытия наказания исчислен с 14 января 2003 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 августа 2003 года приговор изменен: постановлено наказание по ч. 4 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы с конфискацией имущества считать назначенным с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначить И. для отбытия наказания исправительную колонию особого режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 25 марта 2005 года приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 16 июня 2003 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 августа 2003 года в отношении И. пересмотрены в порядке ст. 10 УК РФ:

- действия И. переквалифицированы с ч. 4 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 года) на ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г.);

- из приговора исключены квалифицирующие признаки "с целью сбыта и сбыт наркотических средств в особо крупном размере";

- исключено применение принудительных мер медицинского характера, назначенных на основании п. "г" ч. 1 ст. 97 и ч. 2 ст. 99 УК РФ,

- исключено дополнительное наказание в виде конфискации имущества;

- вид режима исправительного учреждения изменен с особого на общий.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Мордовия от 13 июля 2006 года постановление Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 25.03.2005г. в отношении И. изменено:

- действия осужденного переквалифицированы с ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г.) на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 г.);

- наказание смягчено до 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- исключено из кассационного определения Московского городского суда от 27.08.2003г. указание на наличие в действиях И. особо опасного рецидива преступлений.

В остальном постановление оставлено без изменения.

И. 05 июля 2007 года освобожден условно-досрочно на не отбытый срок 2 года 14 дней.

В надзорной жалобе адвокат А. ставит вопрос о пересмотре судебных решений в отношении осужденного И. в связи с необходимостью переквалификации его действий с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ - как покушение на сбыт наркотического средства.

Заслушав доклад судьи З., выступление адвоката А., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ю., полагавшего приговор суда изменить, переквалифицировать действия И. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 года) и назначить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, президиум установил:

С учетом внесенных изменений, И. осужден за незаконные приобретение, хранение и сбыт наркотических средств.

Преступление совершено 14 января 2003 года в г. Москве, при следующих обстоятельствах: И. незаконно приобретя наркотическое средство - героин, массой 1,25 грамма, незаконно хранил его при себе до 14 января 2003 года, когда примерно в 22 часа 25 минут у д. 12 по улице Совхозная в г. Москве сбыл часть данного наркотического средства, весом 0,68 грамма, М., участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", проводимом сотрудниками милиции, за 1500 рублей, после чего был задержан сотрудниками милиции, наркотическое средство было изъято, а также при И. была обнаружена и изъята оставшаяся часть наркотического средства, массой 0,57 грамма.

Изучив доводы надзорной жалобы, материалы уголовного дела, президиум считает необходимым приговор суда изменить по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности И. в незаконном сбыте героина весом 0,68 грамма М. подтвержден исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами. Данный вывод суда в надзорной жалобе адвоката А. не оспаривается.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал преступным действиям осужденного И. неправильную юридическую оценку, поскольку по смыслу закона в том случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Как следует из материалов дела, передача осужденным И. наркотического средства - героина весом 0,68 грамма М. была осуществлена в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки" и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции, а потому содеянное И. следует квалифицировать как покушение на совершение преступления, а именно по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 г.), предусматривающей ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

При назначении наказания президиум учитывает тяжесть совершенного преступления, данные, характеризующие личность И., и конкретные обстоятельства дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката А. удовлетворить.

Приговор Люблинского районного суда города Москвы от 16 июня 2003 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 августа 2003 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 25 марта 2005 года и постановлением президиума Верховного Суда Республики Мордовия от 13 июля 2006 года) в отношении осужденного И. изменить:

- переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына