Заключение на проект федерального закона N 310378-3 "О коммерческой тайне" (не действует)

Заключение
Комитета Государственной Думы по безопасности на проект федерального закона N 310378-3 "О коммерческой тайне", внесенный Правительством Российской Федерации

Комитет по безопасности рассмотрел проект федерального закона "О коммерческой тайне", внесенного# Правительством Российской Федерации, и отмечает следующее.

Актуальность законопроекта не вызывает сомнений. Отсутствие единообразного правового регулирования защиты коммерческой тайны наносит ощутимый ущерб интересам бизнеса, а также создает угрозу интересам государства при неправомерном использовании ноу-хау, полученных в рамках выполнения контрактов для государственных нужд.

Правовой институт коммерческой тайны в российском законодательстве отсутствует. Разрозненные положения, касающиеся защиты коммерческой тайны, содержатся в более чем 50 федеральных законах, в том числе в кодифицированных актах. При этом, имеют место противоречия в правовых подходах к содержанию коммерческой тайны и принципам ее защиты. Ряд важнейших положений законодательства (в частности, ст.139 ГК РФ и ст.151 Основ гражданского законодательства Союза ССР) трактуются правоведами по#разному. Особенно это касается правовой охраны ноу-хау. Таким образом, перед разработчиками законопроекта стояла сложная задача предложить наиболее эффективные принципы и механизмы защиты коммерческой тайны в отсутствие достаточно проработанной научной концепции.

В пояснительной записке к законопроекту справедливо отмечаются недостатки правового регулирования защиты коммерческой тайны (декларативность и противоречивость норм, отсутствие законодательного акта прямого действия, систематизирующего положения действующего законодательства Российской Федерации")#. Исходя из этого, целью законопроекта является "консолидация законодательства..., его развитие и дополнение". Однако данная цель не находит отражения в законопроекте, 10 из 15 статей которого (см. статьи 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 14, 15) содержат нормы отсылочного характера, а развитие законодательства ограничено внесением дополнений и изменений только в две статьи ГК РФ. Вместе с тем, положения законопроекта потребуют внесения изменений и дополнений, в том числе в Трудовой кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, Федеральный закон "О бухгалтерском учете".

Законопроект направлен на регулирование комплекса отношений, связанных с отнесением информации к коммерческой тайне, оборотом такой информации и охраной ее конфиденциальности (статья 1), что предполагает определение объекта правоотношений (информации, составляющей коммерческую тайну) либо установление принципов отнесения информации к этой категории, а также определение порядка закрепления и передачи прав на этот объект при включении его в хозяйственный оборот. Однако понятийный аппарата#, предлагаемый законопроектом, не содержит базового понятия "информация, составляющая коммерческую тайну (коммерческая тайна)" (в п.1 ст.4 определены лишь условия отнесения информации к коммерческой тайне).

Необходимо уточнить понятия "обладатель коммерческой тайны" (устранить дублирование с п.1 ст.4, привести в соответствие со ст.23 ГК РФ), "передача коммерческой тайны" (согласовать с положениями ст.7), "режим коммерческой тайны" (в части субъектов, которые вправе или обязаны устанавливать данный режим), "разглашение коммерческой тайны" (термины "раскрытие информации" и "раскрытая информация" используются только в законодательстве о рынке ценных бумаг). В интересах правоприменения целесообразно дополнить статью 3 определением понятия "правомерное получение информации" либо понятия "неправомерное получение информации".

Вызывает сомнения правомерность ограничения законодательства о коммерческой тайне (ст.2) федеральными законами и Гражданским кодексом РФ, поскольку в соответствие с ними уже приняты иные нормативные правовые акты, например, постановления Правительства РФ (более 50). Кроме того, законопроект предусматривает возможность и необходимость разработки иных нормативных правовых актов (ст.7, п.2 ст.8, ст.10).

Необходимо уточнить условия отнесения информации к коммерческой тайне, поскольку в ст.4 смешаны механизм отнесения информации к коммерческой тайне и режим конфиденциальности. Положения п.2 ст.4 целесообразно уточнить, исходя из того, что они дублируют положения п.1, а также учитывая, что коммерческая ценность информации определяется не в силу ее неизвестности любым третьим лицам, а неизвестностью тем лицам, которые могут использовать ее в целях конкуренции в одном и том же секторе рынка.

Одним из концептуальных положений законопроекта является определение прав обладателя коммерческой тайны, однако в ст.7 они сформулированы неоднозначно. Так обладатель вправе как "передавать полностью или частично имущественные права на информацию, составляющую коммерческую тайну, по договорам", так и передавать такую информацию "на основании договоров". В связи с этим не ясно, передаются ли в последнем случае вместе с информацией какие-либо имущественные права на нее и почему при этом не устанавливается требование обеспечения ее конфиденциальности.

В законопроекте не получила последовательного развития и закрепления позиция Правительства РФ относительно защиты ноу-хау в режиме коммерческой тайны. Согласно пояснительной записке к законопроекту правовые категории "коммерческая тайна" и "ноу-хау" рассматриваются как синонимы. Это утверждение в достаточной степени не аргументировано. Вместе с тем, редакция п.1 ст.4 свидетельствует об обратном: секреты производства (ноу-хау) составляют лишь часть научно-технической, технологической, производственной информации, относимой к коммерческой тайне, помимо которой в эту правовую категорию авторы включают "финансово-экономическую и иную информацию". Идея об идентичности коммерческой тайны и ноу-хау не находит также подтверждения в статьях 6, 8, 9, 12 - 14.

Законопроект не раскрывает содержание имущественных прав на информацию, составляющую коммерческую тайну. В ст.10 устанавливается только требование отражать "имущественные права" на балансе юридического лица, без указания какие права и в какой форме следует отражать. Законодательство РФ не определилось однозначно относительно отражения ноу-хау на балансе предприятия. Следовательно, реализация положений ст.10 потребует изменения законодательства РФ, в первую очередь - законодательства о бухгалтерском учете, что не предусмотрено материалами законопроекта.

Требуют уточнения положения п.2 ст.8 об условиях выплаты и размере вознаграждения работника, создавшего информацию, отнесенную к коммерческой тайне. Не ясно, на какое законодательство ссылается законопроект. Согласно ст.8 Патентного закона РФ размер вознаграждения и порядок его выплаты определяются не законодательством, а договором между работником (автором) и работодателем. То же положение реализовано в ст.12 ФЗ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных", ст.14 ФЗ "Об авторском праве и смежных правах", ст.7 ФЗ "О правовой охране топологий интегральных микросхем".

Подлежат существенной корректировке обязанности работника в связи с охраной коммерческой тайны (п.2 ст.12) в части установления срока сохранения обязательств работника по защите коммерческой тайны после окончания трудового договора. Необходимо также конкретизировать в п.2 ст.12 вид документа, в котором могут быть закреплены указанные обязательства работника: трудовой договор или дополнительное соглашение (гражданско-правовой договор). Представляется целесообразным дополнить Трудовой Кодекс РФ положением о возможности, при согласии работника, включения в трудовой договор его обязательств по сохранению коммерческой тайны после окончания трудовых отношений, что не предусмотрено материалами законопроекта.

Вызывает принципиальные возражения обязанность работника сообщать работодателю о фактах разглашения коммерческой тайны (ч.4 п.2 ст.12). За несоблюдение этой обязанности работник должен нести ответственность, однако законопроектом она не установлена (ст.15).

Обязанность работника возместить в полном объеме причиненные убытки (ч.5 п.2 ст.12) противоречит ст.243 Трудового кодекса РФ, согласно которой работник возмешает в полном размере только причиненный ущерб.

Недостаточно четко определены права на коммерческую тайну при выполнении государственного контракта для федеральных государственных нужд (ст.9). Пункт 1 воспроизводит, причем не вполне точно, применительно к коммерческой тайне конструкцию п.1 статьи 9.1. Патентного закона РФ (о праве на получение патента), при этом устанавливается, что обладателем коммерческой тайны могут быть исполнитель (подрядчик) или государственный заказчик. Данный подход представляется недостаточно продуманным. В ситуации, когда ноу-хау является неотъемлемой частью результатов работ, выполненных по госконтракту, или условием их эффективного и безопасного использования, закон должен устанавливать обязанность обладателя передавать государственному заказчику имущественные права на такие ноу-хау.

Кроме того, заказчик должен иметь законное право обязать исполнителя избрать такой способ правовой охраны результатов, полученных при выполнении государственного контракта, который в наибольшей степени отвечает общественным интересам, в том числе обязать исполнителя предусмотреть включение условий о соблюдении режима коммерческой тайны в договорах с третьими лицами или отказаться от сохранения полученных результатов в режиме коммерческой тайны. Эти нюансы правового регулирования ноу-хау не нашли отражения в законопроекте.

Требуют уточнения и дифференциации по субъектам правоотношений положения ст.11, касающиеся установления режима коммерческой тайны, где имеют место противоречия между п.1 и п.2.

Нельзя согласиться с положениями п.2 ст.11, где сформулированы "разумно достаточные меры" по защите коммерческой тайны как меры, исключающие "доступ к этой информации любых лиц без согласия обладателя коммерческой тайны". Меры по защите конфиденциальной информации самостоятельно определяет лицо, устанавливающее режим коммерческой тайны, при этом совокупность мер и затраты на их осуществление должны разумно соотноситься с ценностью защищаемой информации. Защита, абсолютно исключающая доступ к этой информации, может быть намного дороже ее стоимости, поэтому целесообразно говорить об адекватности мер защиты.

Недостаточно точно сформулированы положения ч.2 п.4 ст.11, касающиеся освобождения от ответственности за разглашеиие коммерческой тайны лица, передавшего ее суду или правоохранительному органу. Такая передача, если она осуществляется в рамках закона (по письменному запросу суда или правоохранительного органа), не может рассматриваться как "разглашение". Если указанные органы разгласят полученную информацию или передавшее им лицо одновременно разгласит коммерческую тайну, виновный должен нести ответственность. Исключение может быть установлено федеральным законом (ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", ст.8), но в четко определенных целях.

Представляется недостаточно обоснованным требование получения согласия прокурора для предоставления информации, составляющей коммерческую тайну, органам предварительного следствия и дознания по делам, находящимся в их производстве (ч.2 п.1 ст.6). Требует уточнения редакция ч.1 п.1 ст.6, которая не учитывает структуру и подчиненность ряда органов исполнительной власти (например, МВД России).

Не нашли должного отражения в законопроекте особенности использования коммерческой тайны (в частности, ноу-хау) в рамках гражданско-правовых отношений (ст.13). Положения данной статьи направлены исключительно на охрану конфиденциальности информации и не регулируют проблемы ее использования, в том числе в случае, когда контрагент не разглашает информацию, но незаконно использует ее в собственном производстве. Кроме того, законопроект не определяет правила (порядок) принадлежности прав на коммерческую тайну (ноу-хау), созданных в порядке выполнения гражданско-правового договора.

Законопроект не устанавливает исчерпывающий перечень оснований для ответственности за нарушение законодательства о коммерческой тайне и видов такой ответственности (ст.15). Так, например, в данной статье не установлена ответственность за нарушение прав органов власти на получение коммерческой тайны. Вместе с тем, п.1 ст.12 предусматривает ответственность за неправомерное отнесение сведений к коммерческой тайне "в соответствии с законодательством Российской Федерации", однако российское законодательство такую ответственность не устанавливает, а материалы законопроекта не предусматривают внесение дополнений в соответствующие кодексы.

Законопроект не определяет механизм защиты прав на коммерческую тайну в административном и судебном порядке, между тем такой порядок предусмотрен законодательством РФ. В частности, при нарушении прав обладателя коммерческой тайны он вправе обратиться в федеральный антимонопольный орган, поскольку незаконное получение, использование и разглашение коммерческой тайны является формой недобросовестной конкуренции (статьи 10 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и ст.15 ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг") и находится в ведении данного органа государственной власти.

При защите в судебном порядке прав обладателя коммерческой тайны целесообразно предусмотреть судебный запрет на использование нарушителем информации, составляющей коммерческую тайну; возможность по решению суда замены возмещения убытков определенной компенсацией в случаях, когда определять размер убытков не представляется возможным, а также иные способы защиты.

Целесообразно дополнить законопроект переходными положениями, поскольку в отсутствие Закона субъекты самостоятельно устанавливали режим коммерческой тайны, что предопределяет необходимость приведения режима в соответствие с требованиями Закона, в частности, применительно к ограничительным пометкам на документах, содержащих коммерческую тайну.

В целом, поддерживая концепцию законопроекта, Комитет по безопасности считает возможным принять его в первом чтении и устранить указанные замечания при подготовке законопроекта ко второму чтению.

Председатель Комитета

А.И.Гуров