Заключение на проект федерального закона N 310378-3 "О коммерческой тайне" (не действует)

Заключение
Комитета по экономической политике и предпринимательству на проект федерального закона N 310378-3 "О коммерческой тайне", внесенный Правительством Российской Федерации

Рассмотрев проект федерального закона N 310378-3 "О коммерческой тайне" Комитет по экономической политике и предпринимательству отмечает следующее.

Проблема правового регулирования коммерческой тайны не является новой для российского законодательства. В качестве термина коммерческая тайна упоминается (изредка раскрывается) почти в полусотне законов, в кодексах, а также в подзаконных актах, которых насчитывается около двухсот. Однако можно утверждать, что правовой институт коммерческой тайны в России пока не сложился. Законодательство противоречиво и не достаточно.

Так, в ряде федеральных законов результаты интеллектуальной деятельности и исключительные права на них априори не входят в понятие коммерческой тайны (например, ст.4 и ст.27 Федерального закона "О космической деятельности"). В других федеральных законах коммерческая тайна упоминается наряду с конфиденциальной информацией (например, ст.15 Федерального закона "Об экспортном контроле" и ст.98 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), что демонстрирует отсутствие единого понимания структуры информации, доступ к которой ограничен законом.

Некоторые федеральные законы не ограничиваются положением об охране коммерческой тайны, а конкретизируют сведения, которые могут или не могут быть предметом коммерческой тайны. Например, ст.32 Федерального закона "О некоммерческих организациях" запрещает относить к коммерческой тайне размеры и структуру доходов некоммерческой организации, а также сведения о размерах и составе имущества некоммерческой организации, о ее расходах, численности и составе работников, об оплате их труда, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации. Федеральный закон "О бухгалтерском учете" в ст.10, напротив, устанавливает, что содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. Федеральный закон "О негосударственных пенсионных фондах" также определяет в самостоятельной статье сведения, составляющие коммерческую тайну: информация о состоянии пенсионных счетов и производимых фондом выплатах негосударственных пенсий.

Отсутствие общей нормы об административной ответственности за разглашение коммерческой тайны побуждает законодателей вводить этот вид ответственности непосредственно в федеральных законах. Так, в статье 19 Федерального закона "О естественных монополиях" установлена административная ответственность должностных лиц органов регулирования естественных монополий в виде штрафа в размере до 50 минимальных размеров оплаты труда.

Таким образом, существующие нормы федерального законодательства не определяют меры защиты коммерческой тайны, законные (и не законные) способы ее получения, не устанавливают ответственность лиц, которым она стала известна в силу различных обстоятельств, то есть не создают конкретные механизмы реализации прав обладателей коммерческой тайны.

Отсутствие правовых механизмов охраны коммерческой тайны (включая ноу-хау) ставит российских участников международных товарных рынков в неравные условия по отношению к иностранным партнерам, не позволяет защищать интересы иностранных производителей на российском рынке, затрудняет защиту прав авторов не патентуемых изобретений, ограничивает возможности реализации прав граждан на информацию, создаваемую в предпринимательских структурах, и, в то же время, не создает условий для охраны коммерческой тайны органами государственной власти.

Эти обстоятельства вызвали необходимость разработки специального законодательного акта, регулирующего вопросы коммерческой тайны.

Рассматриваемый законопроект учитывает наличие разрозненных норм в российском законодательстве и по своей концепции играет роль кодифицирующего акта. С учетом того, что обладатель соответствующей информации, являющейся коммерческой тайной, самостоятельно выбирает меры защиты такой информации адекватно ее ценности, проект закона в своей основе направлен на создание механизмов защиты интересов субъектов отношений в данной области правового регулирования, в том числе:

интересов государства (через сохранение в режиме государственной тайны производственной или коммерческой информации, полученной предпринимателем, но влияющей на состояние обороны и безопасности государства);

интересов общества (путем установления перечня информации, которая должна быть доступна обществу, т.е. на нее не может распространяться режим коммерческой тайны);

интересов хозяйствующего субъекта (защищая его права от нарушений и наказывая нарушителя). При этом следует отметить, что основная нагрузка в деле защиты коммерческой тайны ложится на законного обладателя информации.

В связи с тем, что с принятием такого закона создается практически новый правовой институт, это потребует согласования различных отраслей права. Необходимо будет внести соответствующие изменения и дополнения не только в Гражданский кодекс, как это планируется в сопровождающих проект закона документах, но также в Кодекс об административных правонарушениях, процессуальные кодексы, Кодекс законов о труде и ряд других актов.

Концептуальная база законопроекта, которая определяет его структуру и конкретное содержание отдельных статей, представляется достаточно обоснованной и включает следующие основные положения:

правовая охрана коммерческой тайны на территории Российской Федерации предоставляется гражданам и юридическим лицам, включая российских и иностранных граждан и юридических лиц, т.е. максимально широкому кругу лиц;

достаточность мер обеспечения конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, не регламентируется законом, а определяется ее обладателем в каждом конкретном случае соответственно обстоятельствам;

правовая охрана секретов производства (ноу-хау) предоставляется как объектам интеллектуальной собственности, охраняемым в режиме коммерческой тайны;

в целях защиты прав и свобод граждан, а также обеспечения государственной безопасности законодательно устанавливается информация, которая не может быть отнесена к коммерческой тайне;

в интересах обеспечения государственной безопасности предусматривается возможность отнесения коммерческой тайны в установленном порядке к государственной тайне;

обязательства работников по сохранению коммерческой тайны работодателя продолжаются после прекращения трудовых отношений;

органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны обеспечить неразглашение законно полученной коммерческой тайны;

предусматривается ответственность за неправомерное получение или использование коммерческой тайны, в том числе, ответственность третьих лиц за использование коммерческой тайны в случаях, если указанные лица имели основания считать, что соответствующая информация получена неправомерным способом.

В то же время следует заметить, что концепцией проекта закона не предусматривается защита интересов обладателя коммерческой тайны в случае, если составляющая коммерческую тайну информация становится известной третьему лицу в результате случайности или ошибки.

В процессе подготовки закона ко второму чтению представляется необходимым принять решения по вопросам, не имеющим пока однозначного понимания.

Прежде всего, это относится к содержанию понятия "коммерческая тайна", которое не нашло отражения в статье 3 законопроекта и противоречиво изложено в статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Гражданский кодекс, строго говоря, не содержит определения коммерческой тайны, не раскрывает содержание сведений, составляющих коммерческую тайну, не приводит их перечень, а ставит условия, при которых информация может считаться коммерческой тайной. При отнесении технической, организационной, коммерческой или иной информации к коммерческой тайне, согласно статье 139 ГК РФ, должны быть учтены следующие моменты:

эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам;

к ней нет свободного доступа на законном основании;

обладатель информации принимает меры по охране ее конфиденциальности.

Именно в таком контексте сформулирован пункт 1 статьи 4 законопроекта. Однако, более точным представляется определение, содержавшееся в одном из вариантов законопроектов "О коммерческой тайне" прошлых лет: "коммерческая тайна - научно-техническая, коммерческая, организационная или иная используемая в предпринимательской деятельности информация (включая ноу-хау), которая:

обладает реальной или потенциальной экономической ценностью в силу того, что она не является общеизвестной и не может быть легко получена законным образом другими лицами, которые могли бы получить экономическую выгоду от ее разглашения или использования, и является предметом адекватных обстоятельствам правовых, организационных, технических и иных мер по охране информации (режим коммерческой тайны)".

Не является очевидным использование в проекте закона понятия "конфиденциальность". В целом в отечественном законодательстве и в контексте коммерческой тайны конфиденциальность понимается как режим ограничения доступа к информации. При этом Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" в статье 8 делит всю информацию с ограниченным доступом на составляющую государственную тайну и конфиденциальную, но в статье 2 приравнивает конфиденциальную информацию к информации с ограниченным доступом. Указ Президента от 6 марта 1997 года N 188 выделяет шесть категорий конфиденциальной информации. Вместе с тем, в законодательстве насчитывают уже около 40 видов тайн, относящихся к конфиденциальной информации и наряду с ними просто "конфиденциальную информацию". Поэтому пока порядок в этом вопросе законодательно не наведен, в законе целесообразно избегать терминов, производных от слова "конфиденциальность".

Принципиальным представляется вопрос о том, какие права возникают у обладателя коммерческой тайны, когда они возникают и когда прекращаются. Право на введение режима ограниченного доступа к информации возникает у лица, получившего информацию законным путем, при условии, что данная информация:

не включает в себя сведений, которые в соответствии с законом не могут составлять коммерческую тайну;

не подпадает под действие нормативных правовых актов, делающих введение режима коммерческой тайны данным лицом неправомерным;

не является предметом обязательств, не позволяющих данному лицу устанавливать или изменять режим коммерческой тайны.

Введение режима коммерческой тайны лишь фиксирует факт реализации этого права (равно как право на бесплатное медицинское обслуживание есть у любого здорового гражданина, оно не появляется с приходом в поликлинику). Поэтому неверно связывать возникновение права на коммерческую тайну с засекречиванием, а утрату права - только с разглашением коммерческой тайны. Раскрытие информации не может и не должно быть основанием для прекращения прав на коммерческую тайну, т.к. у обладателя остаются права на защиту своих интересов в суде и на компенсацию нанесенного вреда (по аналогии, собственник украденной вещи не перестает быть ее собственником по закону).

Нельзя обязать обладателя какой-либо информации устанавливать режим коммерческой тайны - это его право, но без режима ограничения доступа информация не будет иметь статус коммерческой тайны. Помимо снятия режима коммерческой тайны путем волеизъявления обладателя, права на коммерческую тайну могут быть прекращены по решению суда вследствие либо незаконного отнесения сведений к коммерческой тайне, либо установления режима охраны с нарушением закона.

Немаловажным для правоприменительной практики закона является вопрос ответственности. Именно при формировании института коммерческой тайны необходимо легализовать гражданско-правовую ответственность органов государственной власти и их служащих, которые получают в свое распоряжение дорогостоящую информацию.

Следует отметить, что практика конкурентной борьбы демонстрирует подчас непривычные для нас решения. Так, неправомерный доступ к коммерческой тайне и неправомерное использование полученной информации совсем не обязательно должно повлечь возмещение убытков и запрет на использование соответствующих сведений нарушителем. Иногда обладателю выгоднее договориться с нарушителем о совместном использовании сведений, составляющих коммерческую тайну, нежели обнародовать факт их утраты. Определенную проблему представляет и оценка понесенных убытков, поэтому целесообразно рассмотреть вопрос о возможности замены возмещения убытков или взыскания доходов нарушителя выплатой установленной судом компенсации.

Представляется целесообразным, чтобы поставленные выше вопросы нашли свое разрешение при дальнейшей работе над данным законопроектом, концепция которого в целом заслуживает одобрения.

Учитывая изложенное, Комитет по экономической политике и предпринимательству рекомендует Государственной Думе принять в первом чтении проект федерального закона N 310378-3 "О коммерческой тайне", внесенный Правительством Российской Федерации.

Председатель Комитета

Г.А.Томчин