О представительствах иностранных лиц, действующих в России (С. Шеленков, "эж-ЮРИСТ", N 14, апрель 2003 г.)

О представительствах иностранных лиц,
действующих в России

Ответ на вопрос о том, в какой момент представительство компании, созданной и действующей по законодательству иностранного государства, будет признаваться в РФ в качестве постоянного представительства для целей налогообложения, зависит от надлежащего уяснения не только норм налогового законодательства РФ (например, ст.306 НК РФ), но и положений соответствующих международных актов, которые в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ, ст.7 НК РФ подлежат непосредственному применению.

Как следует из большинства международно-правовых актов (например, п.1 ст.5 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Итальянской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал и предотвращении уклонения от налогообложения от 9 апреля 1996 г., п.1 ст.5 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Испания об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал от 16 декабря 1998 г., п.1 ст.5 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Французской Республики об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество от 26 ноября 1996 г.), термин "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность компании, создавшей такое представительство.

Иными словами, представительство иностранной компании приобретает статус постоянного представительства, если иностранная компания проводит через такое представительство определенные операции, направленные на получение дохода, т.е. ведет предпринимательскую деятельность.

Согласно п.2 ст.3 Конвенций, заключенных Россией с Итальянской Республикой, Королевством Испании и Французской Республикой, при применении положений Конвенций любой термин, не определенный в них, имеет значение, придаваемое ему законодательством конкретного Договаривающегося Государства в отношении налогов, к которым применяются указанные Конвенции.

Таким образом, раскрытие понятия предпринимательской деятельности, осуществление которой позволяет признать представительство иностранной компании, созданное в России, постоянным представительством для целей налогообложения, с учетом п.2 ст.3 приведенных Конвенций производится по правилам российского законодательства, которое в абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ дает определение понятия "предпринимательская деятельность".

Тем самым, если деятельность представительства иностранной компании не предполагает извлечение для компании дохода (прибыли) на территории РФ, оснований для изменения статуса представительства компании на постоянное представительство в налоговых целях по смыслу и содержанию международных актов не имеется.

При этом случаи ведения определенной деятельности, указанные в международных актах (ведение подготовительной или вспомогательной деятельности для учредившей представительство компании), как не приводящие к образованию постоянного представительства, не являются исключительными примерами отсутствия постоянного представительства иностранной компании, так как основной критерий, наличие которого предопределяет образование постоянного представительства, заключается в ведении представительством иностранной компании предпринимательской деятельности в России. Аналогичный вывод может быть сделан при анализе положений ст.306 НК РФ, в соответствии с п.2 которой под постоянным представительством иностранной организации в РФ для целей гл.25 НК РФ понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое иностранная организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ.

Именно критерий осуществления регулярной предпринимательской деятельности через представительство иностранной компании предопределяет преобразование представительства в постоянное представительство, что также подтверждается п.3 ст.306 НК РФ.

При этом российский законодатель, указывая, что деятельность вспомогательного или подготовительного характера не ведет к образованию постоянного представительства, не обусловливает факт создания или отсутствия постоянного представительства исключительно критерием ведения вспомогательной или подготовительной деятельности, предусматривая в ст.306 НК РФ иные случаи, не приводящие к появлению постоянного представительства у иностранной компании (п.7-9 ст.306 НК РФ). Единственным требованием российского законодателя, предусмотренным ст.306 НК РФ, является отсутствие ведения предпринимательской деятельности, предполагающей получение регулярного дохода.

В результате, если действия представительства иностранной компании не направлены на получение регулярного дохода от ведения предпринимательской деятельности (в частности, когда представительство производит расходы на оплату рекламы продукции иностранной компании, проводит выставки, маркетинговые исследования, и т.п.), оснований для изменения статуса представительства иностранной компании на постоянное представительство в налоговых целях с точки зрения международных норм и положений российского законодательства не имеется. С целью избежания риска возникновения спора с налоговыми органами РФ относительно статуса представительства иностранной компании представительству не следует производить каких-либо действий, которые направлены на получение иностранной компанией дохода, к числу которых, например, может быть отнесено подписание представительством договоров с целью продажи производимых иностранной компанией товаров.

С. Шеленков,

юрист АКГ "Интерэкспертиза"

"эж-ЮРИСТ", N 14, апрель 2003 г.