Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров (О.А. Орлова, "Законодательство и экономика", N 6, июнь 2003 г.)

Место и роль договора коммерческой концессии
в системе гражданско-правовых договоров

С принятием части второй Гражданского кодекса РФ договор коммерческой концессии был выделен в самостоятельный вид, поскольку ему присущи черты, отличные от других гражданско-правовых договоров. Его регулированию посвящена глава 54.

Между тем в конструкции названного договора можно обнаружить наряду с различиями элементы других видов гражданско-правовых договоров, например о лицензировании, простого товарищества (о совместной деятельности), аренды, купли-продажи, посреднического договора.

Наибольшее сходство договор коммерческой концессии имеет с лицензионным договором, что позволяет рассматривать его как разновидность этого договора. Существует мнение, что признаки договора, закрепленные в гл.54 ГК РФ, полностью соответствуют понятию лицензионного договора, по которому одна сторона (лицензиар) обязана предоставить другой стороне (лицензиату) для использования за установленную в договоре компенсацию принадлежащие ей права на результаты интеллектуальной деятельности, обеспечив возможность их практического применения. Данные суждения основываются на том, что необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Однако, по мнению Б.И. Пугинского, вопросы лицензионных соглашений являются лишь вспомогательной частью по отношению к задаче реализации товаров в рамках договора коммерческой концессии*(1)

Общей для этих двух договоров является сфера их применения, т.е. предпринимательская деятельность. Так, для них характерен фактор риска. Для лицензионных договоров этот риск состоит в том, что нельзя заранее с уверенностью определить экономическую ценность приобретаемых прав на патент. По договору коммерческой концессии пользователь заранее не знает, насколько успешным будет его деятельность по предложенной правообладателем схеме и технологии организации производства. Для лицензиара и правообладателя риск может заключаться в том, что они могут ошибиться в способностях и возможностях своих пользователей. Поэтому элементы риска существуют для обеих сторон, ведь исполнение по данным договорам тесно связано с обстоятельствами, которые возникнут в будущем.

Цель лицензионного договора - обеспечить возможность практического использования технического решения передаваемой технологии. Основу этого договора составляют обязательства лицензиара по передаче технических знаний, опыта и оказанию помощи лицензиату в их использовании и применении. Иными словами, как и в договоре коммерческой концессии, речь идет о целом комплексе, "пакете" предоставляемых услуг, дающих возможность использования изобретения или иного научно-технического достижения. В числе услуг может быть предусмотрено проведение изыскательских и проектных работ, оказание технической помощи, поставка оборудования, материалов и т.д.

Предметом лицензионного договора выступает не сам патент, а право использования изобретения или иного технического достижения, на условиях, определенных договором. Так, в некоторых случаях организации заключают лицензионные соглашения в отношении изобретений, на которые еще только подана заявка на получение патента, а патент еще не получен. Это объясняется тем, что в большинстве стран, особенно в тех, где проводится экспертиза новизны изобретения (проверочная система), патенты выдаются через несколько лет после подачи заявки.

Предметом договора коммерческой концессии также является передача (предоставление) правообладателем для использования в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Однако по данному договору могут быть переданы только те права на использование объектов промышленной собственности, на которые получены охранные документы, подтверждающие право правообладателя на данные объекты.

По договору коммерческой концессии исключительные права передаются в комплексе, их не может быть менее двух. Так, в комплексе передаваемых пользователю по договору прав обязательно присутствуют фирменное наименование и/или коммерческое обозначение (иначе согласно ст.1027 ГК РФ договор признается недействительным), а также коммерческая информация, в том числе ноу-хау.

Права и обязанности пользователей (лицензиатов) по этим договорам во многом схожи. Лицензиат, как и пользователь, свободен в вопросах установления цен на производимые изделия (продукцию), хотя правообладатель (лицензиар) вправе давать рекомендации относительно уровня этих цен. Слишком высокие цены могут отрицательно сказаться на сбыте, и, таким образом, значительно снизить доходы лицензиара (правообладателя), а слишком низкая цена может неблагоприятно повлиять на конкурентоспособность лицензиата (пользователя).

К обязанностям пользователя (лицензиата), в частности, относятся выплата вознаграждения; размещение наименования товарного знака правообладателя (или лицензиара) на производимой продукции; заключение определенного числа договоров субконцессии (сублицензии); неразглашение секретов производства, иной конфиденциальной информации.

Правообладатель (лицензиар) обязан предоставить требуемую техническую и иную информацию, необходимую пользователю (и лицензиату) для осуществления его прав по договору; оказывать необходимое техническое, консультативное содействие; знакомить пользователя (лицензиата) с усовершенствованиями схем производства, технологических процессов.

Готовясь к заключению договора, лицензиар и правообладатель должны получить соответствующие разрешения (патенты) на передаваемые ими по договору объекты интеллектуальной собственности, а также предоставить лицензиату необходимую информацию об этих исключительных правах, а пользователю - информацию о "франшизе".

Различия между этими договорами заключаются в следующем.

Если лицензионный договор предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, то по договору коммерческой концессии передается целый комплекс исключительных прав в разном объеме и сочетании. Пользователь использует имидж (brand name) и схему ведения предпринимательской деятельности правообладателя.

Договор коммерческой концессии, как правило, носит более детализированный характер, уточняя все аспекты взаимоотношений между сторонами.

В то время как лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным, договор коммерческой концессии - это всегда возмездный договор (ст.1027 ГК РФ).

Лицензионный договор имеет более узкую направленность, он призван содействовать рационализации производства на основе передачи материальных объектов, и не обязывает участников работать в единой системе, тогда как условия договора коммерческой концессии исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в общем. Кроме того, степень влияния франчайзора на франчайзи значительно выше, чем лицензиара на лицензиата. Оно, в частности, выражается в том, что франчайзор (правообладатель) полностью контролирует деятельность франчайзи (пользователя), устанавливает правила и требования, которым должен следовать пользователь.

Договор франчайзинга, по мнению М.И. Кулагина, используется в основном с целью создания системы распределения товаров*(2).

В качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, владеющие патентами.

По лицензионному договору может иметь место случай, когда в результате выдачи нескольких лицензий возможность использования патента самим лицензиаром будет исчерпана. Для правообладателя по договору коммерческой концессии возможность использования комплекса исключительных прав не ограничена. Это обусловлено свойствами нематериальных объектов, которые позволяют использовать их не только правообладателю, но и неограниченному числу лиц.

Особым основанием прекращения лицензионного договора является дальнейшая экономическая нецелесообразность использования изобретения, в частности из-за его устаревания.

В рамках франчайзинговой сети происходит постоянное усовершенствование технологий и способов ведения предпринимательской деятельности. В.Д. Рудашевский и М.А. Фурщик выделили этапы развития, которые проходят большинство франчайзинговых систем*(3).

Как правило, в начале франчайзор обладает технологической уникальностью, которая уменьшается с развитием конкуренции. Затем создается система организации бизнеса, маркетинговая и административная системы, играющие в дальнейшем ключевую роль в преуспевании данной франшизной сети. Происходит постепенное признание деятельности системы по мере возрастания узнаваемости торгового знака. Вместе с тем случайные скачки технологии дают лишь временный эффект и в долгосрочном плане имеют намного меньшее значение, чем организационные достижения.

Договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации (ст.1028 ГК РФ), а в случаях, когда по договору передаются объекты промышленной собственности, он, как и лицензионный договор, регистрируется в Патентном ведомстве РФ.

Договор коммерческой концессии и договор аренды. Ю.В. Романцом была высказана точка зрения, что договор коммерческой концессии "является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование", "нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом"*(4).

Действительно, договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем принадлежащих ему прав на объекты исключительной собственности пользователю на определенный срок (т.е. в пользование или в аренду), и в этом договоре используются отдельные элементы, присущие арендным правоотношениям. Однако по договору коммерческой концессии передача имущества контрагенту не производится. Речь идет лишь о предоставлении права на использование этих прав. Кроме того, в силу специфики результатов интеллектуальной собственности возможность фактического использования этих объектов не обусловлена их передачей другому лицу. Такая возможность, по мнению В.В. Витрянского, имеется для каждого*(5).

Поэтому в рамках договора аренды (например, транспортного средства), в отличие от договора коммерческой концессии, один и тот же объект (транспортное средство) не может быть передан в пользование одновременно нескольким лицам, за исключением аренды прав. По договору аренды передача исключительных прав может иметь только в случае аренды предприятий как имущественных комплексов.

Общим для этих договоров является то, что заключаются они на длительный срок, в результате чего между сторонами возникают длительные отношения. Право собственности на передаваемые по данным договорам объекты, остается у арендодателей и правообладателей.

Договор коммерческой концессии и посреднические договоры. Некоторые авторы отмечают сходство деятельности пользователя по договору коммерческой концессии с функциями торговых посредников - агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров, маклеров и других лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, предусматривающих комплекс мер по продвижению товаров продавца на рынок через своего контрагента*(6).

Договор коммерческой концессии, как и многие посреднические договоры, включает передачу прав на использование имени представляемого лица или его товарного знака с целью продвижения его товара на рынок.

Главное отличие договора коммерческой концессии от, например, агентского договора, состоит в том, что по договору коммерческой концессии пользователь самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность, выступая в хозяйственном обороте от своего имени, самостоятельно приобретая права и осуществляя обязанности по сделкам. В то время как агент действует от своего имени и выступает стороной в сделке, после ее заключения передает все права и обязанности по данной сделке принципалу. В других случаях, когда агент первоначально действует от имени принципала, права и обязанности по заключенной агентом сделке возникают у принципала.

Пользователь, действуя по договору коммерческой концессии, не является агентом правообладателя. Он действует без поручения правообладателя и за свой счет. Правообладатель и пользователь не утрачивают юридической самостоятельности и независимости в ходе осуществления предпринимательской деятельности.

Выплату вознаграждения по договору комиссии, агентскому договору осуществляет кредитор (принципал) своему агенту по сделке. По договору коммерческой концессии вознаграждение за использование в своей хозяйственной деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, выплачивает пользователь.

Договор коммерческой концессии и договор простого товарищества. В англо-американском праве договору простого товарищества соответствует понятие "партнерства", а его участники именуются товарищами, или партнерами (partners). Имущество, внесенное ими в общее предприятие, становится их общей собственностью.

Некоторые авторы рассматривают договор коммерческой концессии как договор простого товарищества (или совместной деятельности) (гл.55 ГК РФ)*(7), указывая на особый характер взаимоотношений, согласованное управление, особый порядок расчетов.

Общим для этих договоров является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или передача (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ.

Каждый участник договора простого товарищества в качестве вклада в общее дело может внести имущество, в том числе деньги, а также профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловую репутацию и деловые связи (ст.1042 ГК РФ). Наряду с этим вкладом признается выполнение определенных работ или услуг.

По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав (например, товарный знак, фирменное наименование, на охраняемую коммерческую информацию), а также профессиональные знания, ноу-хау. Деловая репутация правообладателя по договору не передается, она лишь влияет на стоимость передаваемых по договору прав.

Оба эти договора могут заключаться на определенный срок или без указания срока (на неопределенный срок) Причем по договору коммерческой концессии пользователь, добросовестно исполнявший свои обязанности по договору, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок (ст.1035 ГК РФ). Поскольку договор простого товарищества предполагает совместную деятельность товарищей, его исполнение носит длящийся, часто неопределенный по времени, характер. Договоры коммерческой концессии также носят долговременный характер и рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон.

Взаимоотношения сторон в рамках рассматриваемых договоров имеют лично-доверительный характер и характеризуются установлением партнерских отношений, предполагающих особый уровень доверия, согласованные действия, высокую степень сотрудничества и кооперации сторон. В договоре простого товарищества доверительный характер отношений между товарищами выражается в том, что все они имеют, как правило, равные права по ведению дел товарищества, т.е. могут представлять его в отношениях с третьими лицами, заключая от его имени различные сделки, а также в том, что состав товарищей отличается стабильностью. Выход одного из товарищей или объявление его банкротом являются основанием для прекращения товарищества (ст.1053 ГК РФ).

Для договора простого товарищества решающее значение имеет обязательство сторон достичь совместными действиями общую цель (извлечение прибыли или достижение иной общей цели - ч.1 ст.1041 ГК РФ). Выгода для каждого участника образуется от самой совместной деятельности, а не от взаимного, встречного предоставления друг другу материальных благ. Вместе с тем совместная деятельность - не самоцель для товарищей, это средство для достижения желаемого результата, общей для всех участников цели.

Стабильность состава играет важную роль и во франчайзинговых отношениях. Совместная деятельность, основанная на договоре коммерческой концессии (франчайзинга) представляет собой эффективную форму предпринимательской деятельности, в ходе которой одна из сторон прилагает все усилия к тому, чтобы реализовать опыт, знания, использовать технические новинки и деловую репутацию другой стороны.

Для этих договоров характерен высокий уровень ответственности сторон. Это объясняется тем, что сторонами этих договоров являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации. Так, товарищи по договору о совместной деятельности отвечают перед кредиторами солидарно (ч.2 ст.1050 ГК РФ). Ответственность сторон по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины, а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (ч.3 ст.401 ГК РФ). Правообладатель по данному договору несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям относительно качества товаров (работ, услуг), а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю - отвечает солидарно с пользователем (абз.2 ст.1034 ГК РФ).

В зарубежной практике вид ответственности товарищей зависит от природы обязательства: по договорным - товарищи (партнеры) отвечают совместно (joitly), а по деликтным - совместно и порознь (jointly and severally). В нашем законодательстве данным видам ответственности соответствуют понятия солидарной и субсидиарной ответственности.

Если сравнивать понятия "франчайзинг" и "товарищество", то и между ними можно отметить некое сходство. В частности, в настоящее время все больше термином "товарищество" обозначается не только и даже не столько договор, сколько некое объединение самостоятельных субъектов, чаще всего наделенное собственной правосубъектностью и имеющее свои интересы. Франчайзинг также предполагает объединение большого числа пользователей (франчайзи), связанных с "головной", "родительской" компанией, т.е. с правообладателем (франчайзором), на основе заключаемых между ними договоров. Это своего рода "сеть", форма стратегического альянса, функционирующая по единым принципам, под общей торговой маркой, и использующая единые схемы и методы управления и организации своей деятельности.

Таким образом, совместная предпринимательская деятельность может строиться на двух правовых конструкциях, содержащихся в части второй Гражданского кодекса РФ, а именно на основе договора коммерческой концессии или договора о совместной деятельности (простого товарищества).

Различия между рассматриваемыми договорами состоят в следующем.

Прежде всего, договор простого товарищества не является для отечественного законодательства новым правовым институтом. Внесение вкладов в совместную деятельность, правовой режим имущества товарищей, распределение прибылей и убытков были известны еще римскому праву. Так, Институции Гая, датируемые II в. н.э., содержали основные положения договора товарищества (societas). Эти договоры предполагали объединение не всего имущества товарищей, а лишь той его части, которая выступала в качестве вклада в товарищество.

Договором товарищества назывался договор, по которому два лица или несколько лиц объединялись для достижения какой-либо общей дозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью, причем прибыли и убытки от ведения общего дела распределялись между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре соответствующих указаний - поровну. Наиболее распространены были товарищества, участники которых объединяли не все свое имущество, а лишь некоторую его часть, предназначенную для определенной хозяйственной деятельности. Такая разновидность товарищества, именовавшаяся societas quaestus, наиболее близка современным товариществам.

Корни франчайзинга усматривают в эпохе средневековья, когда король предоставлял своим баронам какие-то привилегии (например, право собирать налоги на отдельных территориях) в обмен на определенные услуги с их стороны. Однако бурное развитие и распространение франчайзинга как способа ведения бизнеса относится ко второй половине XX в. и связано с переходом большинства промышленно развитых стран от эпохи индустриальной к постиндустриальной, открывшей новые схемы организации бизнеса. Но только в начале 90-х годов прошлого века новые тенденции в экономическом развитии России привели к использованию франчайзинга в деятельности российских предпринимателей.

Единство сторон по договору простого товарищества обусловливает совпадение прав и обязанностей. Интересы товарищей устремлены к достижению общей для всех цели, т.е. однонаправлены. Наличие общей цели позволяет участвовать в договоре неограниченному числу лиц, каждое из которых является его самостоятельной частью. Ведение общих дел осуществляется товарищами совместно. И если в договоре простого товарищества такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в договоре коммерческой концессии оно выступает лишь одним из элементов и носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в подчиненных, чем в партнерских отношениях с правообладателем. В отличие от других договоров, в которых интересы контрагентов противоположны, в товариществе они однонаправлены, тождественны.

В рамках договора коммерческой концессии стороны имеют, как правило, противоположные интересы, разные права и обязанности. Каждый из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента. А в качестве общей цели для сторон является расширение франчайзинговой системы, привлечение к ней как можно большего числа предпринимателей, но не в рамках одного договора, а путем заключения других договоров коммерческой концессии (или субконцессии). При этом общего имущества по договору коммерческой концессии не создается.

Вместе с тем получение выгод от совместной деятельности в рамках простого товарищества возможно лишь в случае заключения товарищами договоров с третьими лицами, т.е. когда эта совместная деятельность каким-либо образом реализуется вовне. В связи с этим Г.Ф. Шершеневич отмечал, что договор товарищества "не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своею задачею заключение других договоров"*(8).

Субъектами договора коммерческой концессии могут выступать индивидуальные предприниматели, а также коммерческие организации. Отличие товарищества или партнерства от предпринимательских организаций состоит и в том, что ни закон, ни практика не признают за ними статуса самостоятельного субъекта права (legal entity), за некоторыми исключениями, например в Шотландии партнерство является юридическим лицом. Между тем, несмотря на формальное отсутствие правосубъектности, товарищество все же обладает отдельными ее элементами: выступает в хозяйственном обороте от своего имени, заключает сделки, вправе быть истцом и ответчиком в суде.

Договор коммерческой концессии и договор купли-продажи. В отличие от договора купли-продажи договор коммерческой концессии является не отношением обмена, исполнение которого связано с выполнением встречных обязательств, а представляет собой длящееся обязательственное правоотношение. Права, переданные пользователю по договору коммерческой концессии принадлежат ему до тех пор, пока действует договор. По окончании договора эти права возвращаются пользователем правообладателю.

При заключении договора купли-продажи покупатель становится собственником вещи, а продавец утрачивает право собственности на данную вещь, т.е. происходит передача правового титула. Однако в случае передачи по договору коммерческой концессии комплекса исключительных прав, правообладатель не утрачивает право собственности на указанные объекты, поскольку правообладатель передает пользователю не право собственности в полном его объеме, а только одно из его правомочий. Поэтому неверной представляется трактовка договора коммерческой концессии (франчайзинга) как договора, "по которому от одной стороны к другой передается право собственности на исключительные права" или "который позволяет покупателю продавать товар или услугу продавца"*(9).

Стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими договорами В.В. Витрянский объясняет тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно, и, как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров*(10).

Так, в договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия, присущие лицензионному договору (предоставление права на использование исключительных прав); договору простого товарищества (сотрудничество правообладателя и пользователя, направленное на достижение общего результата); договору комиссии и агентскому договору (совершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий, способствующих удовлетворению интересов правообладателя) и иным гражданско-правовым договорам.

Однако, несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл.54 ГК РФ специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм.

О.А. Орлова

"Законодательство и экономика", N 6, июнь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. - М., 2000. С.218.

*(2) См.: Кулагин М.И. Избранные труды. - М., 1997. - С.265.

*(3) См.: Рудашевский В.Д., Фурщик М.А. Оптимальная стратегия развития франчайзинговой системы / Экономика и математические методы. М., 1998. Т.34. - Вып.2. - С.90.

*(4) Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. - С.362.

*(5) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право / Договоры о выполнении работ и оказании услуг: Кн. 3-я. - М., 2002. С.980, 981.

*(6) См.: Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практич. пособ. - М., 2001. - С.161.

*(7) Рудашевский В., Фурщик М. Инвестиции и франчайзинг// Инвестиции в России. - 1997. - N 9/10. - С.42.

*(8) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. - СПб., 1908. - Т.1. С.278.

*(9) Сирополис Н.К. Управление малым бизнесом: Рук-во для предпринимателей. - М., 1997. - С.140.

*(10) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С.983.