Постановление Президиума Московского городского суда от 24 сентября 2010 г. N 44у-286/10 Действия осужденного переквалифицированы на покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, поскольку переданный наркотик был изъят из оборота правоохранительными органами по окончании оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки)

Постановление Президиума Московского городского суда
от 24 сентября 2010 г. N 44у-286/10

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.

и членов президиума: Колышницыной Е.Н., Агафоновой Г.А., Фомина Д.А., Мариненко А.И., Базьковой Е.М., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного А. о пересмотре приговора Кузьминского районного суда города Москвы от 22 августа 2005 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 ноября 2005 года.

Приговором Кузьминского районного суда города Москвы от 22 августа 2005 года А., 17 мая 1976 года рождения, уроженец г. Навобод Гармского района Республики Таджикистан, гражданин Республики Таджикистан, со средним образованием, имеющий ребенка, 1997 года рождения, не работавший, зарегистрированный по адресу: г. Москва, Бескудниковский бульвар, д. 22, к. 1, кв. 44, ранее не судимый,

- осужден по ст.ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (два преступления) за каждое преступление к 6 годам лишения свободы;

- по ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ к 9 годам лишения свободы, со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100000 рублей.

Срок отбытия наказания исчислен А. с 06 мая 2004 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 ноября 2005 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, указывает на то, что его вина по эпизодам от 04 мая и от 05 мая 2004 года не доказана и осужден он по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ необоснованно; наказание ему назначено без учета данных о его личности, а именно того, что у него на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, он положительно характеризуется по месту жительства, назначенный судом штраф уплатил в полном объеме, в связи с чем просит о снижении срока назначенного ему наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Бондаренко Э.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание состоявшихся судебных решений, основания возбуждения надзорного производства, выслушав мнение заместителя прокурора г. Москвы Ю., просившего о переквалификации действий А. со ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, с назначением ему наказания по данной статье в виде 8 лет лишения 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей, а по совокупности преступлений, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, президиум установил:

Приговором суда А. осужден за незаконный сбыт наркотических средств (два преступления):

1) так, он незаконно приобрел с целью последующего сбыта сверток с порошкообразным веществом общей массой 1 г, содержащим в своем составе наркотическое средство - героин, в количестве менее 1 г, которое незаконно хранил до 04 мая 2004 года, когда, реализовывая свой преступный умысел, незаконно сбыл Х. часть вышеуказанного вещества, общей массой 0,50 г, содержащим в своем составе наркотическое средство - героин, в количестве 0,03 г.

2) он же, 05 мая 2004 года примерно в 19 часов 00 минут, находясь на неустановленном участке Московской кольцевой автодороги, незаконно сбыл Х. за 1000 рублей оставшуюся часть наркотического средства, общей массой 0,50 г.

Этим же приговором А. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Так он, 06 мая 2004 года незаконно приобрел с целью последующего сбыта сверток с порошкообразным веществом, общей массой 50,5 г, содержащим в своем составе наркотическое средство - героин, весом 4,4 г, который хранил до 16 часов 45 минут 06.05.2004 года, когда реализовывая свой преступный умысел, находясь на 20 км Московской кольцевой автодороги, между пересечением Волгоградского пр-та и внутренней стороны МКАД, незаконно сбыл его Х. за 30000 рублей.

Проверив материалы уголовного дела, президиум Московского городского суда приходит к выводу о необходимости изменения состоявшихся в отношении А. судебных решений по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности А. в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, подробно приведенных в приговоре, и в частности, на показаниях свидетеля Х., который в ходе предварительного следствия, а также в заседании Люберецкого городского суда показывал о том, что 04 и 05 мая 2004 года приобретал наркотические средства у А., которого знал под именем "Рустам".

Все доказательства, на которых основаны выводы суда, исследованы, проанализированы и оценены в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Доводы осужденного А. о его непричастности к сбыту наркотических средств 04 мая и 05 мая 2004 года были проверены судами первой и кассационной инстанций и обоснованно отвергнуты по основаниям и мотивам, приведенным в приговоре и кассационном определении.

По мнению Президиума, действия осужденного А. по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (эпизод от 04 мая 2004 года) и по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (эпизод от 05 мая 2004 года) квалифицированы правильно.

Вместе с тем, президиум пришел к выводу, что суд, правильно установив фактические обстоятельства дела по передаче 06 мая 2004 года А. Х. свертка с порошкообразным веществом общей массой 50,5 грамма, содержащим в своем составе наркотическое средство - героин, весом 4,4 г, дал неверную юридическую оценку действиям А., квалифицировав его действия как оконченное преступление.

По смыслу уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.

Из материалов настоящего дела и, в частности, показаний допрошенных в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов Ж., Ш., К., а также показаний свидетелей Х., П., Ч. усматривается, что передача А. наркотического средства - героина, весом 4,4 г, 06 мая 2004 года Х. состоялась в рамках проводившегося оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и после передачи наркотического средства оно было добровольно выдано Х., то есть выбыло из незаконного оборота (т. 1 л.д. 94-108), что свидетельствует о том, что преступление не было окончено.

Учитывая вышеизложенное, действия А. по данному эпизоду надлежит квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание А. президиум назначает в пределах санкции ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, с назначением дополнительного наказания в виде штрафа, при этом оснований для назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ не усматривает.

Окончательное наказание А. назначается по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного А. удовлетворить частично.

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 22 августа 2005 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 ноября 2005 года в отношении осужденного А. изменить:

- переквалифицировать его действия со ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 (восьми) лет лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228-1 ч. 1, 228-1 ч. 1 и 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно А. назначить наказание в виде 09 (девяти) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100000 рублей.

Председательствующий

О.А. Егорова