Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 августа 2014 г. N Ф01-3209/14 по делу N А29-4292/2013

Нижний Новгород

26 августа 2014 г.

Дело N А29-4292/2013

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.

при участии представителя

от заявителя: Ветлужских Э.А. (доверенность от 28.05.2013)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.04.2014, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Караваевой А.В., по делу N А29-4292/2013

по заявлению индивидуального предпринимателя Метелевой Ольги Георгиевны (ИНН: 434100370690, ОГРН: 304431221500197)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 1101481197, ОГРН: 1021100514951)

о признании недействительным решения

и у с т а н о в и л :

индивидуальный предприниматель Метелева Ольга Георгиевна (далее - ИП Метелева О.Г., Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Управление, антимонопольный орган) от 18.03.2013 N 02-01/2144 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N А 10-05/12.

Решением суда от 11.12.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 17.04.2014 решение суда отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении требования Предпринимателя.

Управление не согласилось с принятым постановлением и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить данное постановление и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает, что антимонопольный орган при исследовании товарного рынка розничной реализации стойкой крем-краски для волос выявил достаточное количество хозяйствующих субъектов для установления доминирующего положения Предпринимателя; ИП Метелева О.Г. не представила доказательств того, что включение в товарный рынок иных продавцов, действующих на товарном рынке, повлияет на долю Предпринимателя на данном рынке.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Предприниматель в отзыве и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами жалобы.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителя не направило.

Законность постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 08.02.2012 в Управление от ИП Кочетковой Г.С. поступило заявление о нарушении ИП Метелевой О.Г. антимонопольного законодательства при заключении договора поставки от 27.01.2012, что выразилось во включении в него невыгодных условий, устанавливающих монопольно высокую цену на товар, препятствующих доступу на товарный рынок или выходу из него другим хозяйствующим субъектам, а также позволяющих отнести данный договор к запрещенному статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) соглашению.

При рассмотрении возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства N А10-05/12 комиссия Управления установила, что ИП Кочеткова Г.С. и ИП Метелева О.Г. заключили договор поставки от 27.01.2012 N 1, из которого следует, что ИП Метелева О.Г. выступает в качестве продавца продукции, а ИП Кочеткова Г.С. - в качестве покупателя.

ИП Метелева О.Г. обращалась в Арбитражный суд Республики Коми с иском к ИП Кочетковой Г.С. о признании договора поставки от 27.01.2012 N 1 недействительным. Решением арбитражного суда от 24.10.2012 по делу N А29-7510/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства не было установлено, что при заключении договора поставки от 27.01.2012 N 1 у сторон возникли разногласия по условиям договора, содержащимся в пунктах 3.2.4, 3.2.5, 3.2.9.

Согласно пункту 1.1 договора поставки от 27.01.2012 продавец (ИП Метелева О.Г.) обязуется поставлять покупателю (ИП Кочеткова Г.С.) продукцию профессионального ассортимента следующих торговых марок: Эстель Professional в количестве, в сроки и в ассортименте в соответствии с согласованными письменными заказами покупателя, накладными и счетами, а покупатель обязуется оплачивать и принимать указанный товар.

В силу пункта 9.1 договор поставки от 27.01.2012 вступает в силу с 30.01.2012 и действует до 31.12.2012.

В соответствии с пунктом 3.2.5 договора поставки покупатель обязуется товар, приобретенный у продавца для последующей реализации, продавать по ценам не ниже указанных в приложении N 1 к договору и добросовестно представлять интересы продавца (дистрибьютора) в рамках договора. В приложении N 1 перечислены наименования продукции торговой марки Эстель Professional, в частности, стойкая крем-краска для волос, по каждой позиции товара установлена минимальная розничная цена в магазине и минимальная цена для покупателей.

На основании данных условий комиссия Управления установила, что ИП Кочеткова Г.С. и ИП Метелева О.Г. заключили соглашение, которое приводит или может привести к установлению цены перепродажи товара.

В целях установления долей ИП Метелевой О.Г. и ИП Кочетковой Г.С. антимонопольный орган провел исследование товарного рынка розничной реализации стойкой крем-краски для волос на территории муниципального образования городского округа "Сыктывкар". В результате изучения данного товарного рынка установлено, что доля ИП Кочетковой Г.С. на рынке составляет 8,08 процента, доля ИП Метелевой О.Г. - 26,49 процента, то есть превышает 20 процентов, имеющих квалифицирующее значение при установлении допустимости заключения между хозяйствующими субъектами "вертикальных" соглашений по смыслу статьи 12 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ИП Кочеткова Г.С. и ИП Метелева О.Г. нарушили часть 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения запрещенного "вертикального" соглашения, которое привело или могло привести к установлению цены перепродажи товара для покупателя, что прямо запрещено Законом о защите конкуренции.

Согласно пункту 3.2.4 договора поставки от 27.01.2012 покупатель обязуется не принимать для реализации товар торговых марок, установленных договором, от третьих лиц.

Анализ данного пункта позволил Управлению сделать вывод о том, что стороны ограничивают или могут ограничивать других хозяйствующих субъектов, реализовывать продукцию определенных торговых марок.

В пункте 3.2.9 договора поставки предусмотрено, что покупатель обязуется не передавать на реализацию товар, приобретенный у продавца, другим профессиональным магазинам и соблюдать иные условия, установленные договором.

Содержание данного пункта антимонопольный орган расценил таким образом, что хозяйствующие субъекты, которые имеют профессиональные магазины, не могут приобретать продукцию у ИП Кочетковой Г.С. для осуществления своей деятельности, тем самым другим хозяйствующим субъектам затруднен доступ на товарный рынок реализации стойкой крем-краски для волос на территории муниципального образования городской округ "Сыктывкар", что свидетельствует о нарушении пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Комиссия Управления по результатам рассмотрения материалов дела N А10-05/12 приняла решение от 04.03.2013 (в полном объеме изготовлено 18.03.2013), в соответствии с которым ИП Метелева О.Г. и ИП Кочеткова Г.С. были признаны нарушившими пункт 1 части 2 и пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Предприниматель не согласился с указанным решением Управления и обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 4, частью 1 статьи 197, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, пунктами 18, 19 статьи 4, частью 2, пунктом 3 части 4 статьи 11, частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятого антимонопольным органом решения и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд руководствовался частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 18, 19 статьи 4, пунктом 1 части 2, пунктом 3 части 4 статьи 11, частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), и пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал правильность определения размера доли Предпринимателя на рассматриваемом товарном рынке, в связи с чем отменил решение суда первой инстанции и принял новый судебный акт об удовлетворении требования Предпринимателя.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятого постановления.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В пунктах 18, 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; под "вертикальным" соглашением - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

На основании части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Таким образом, юридически значимым является определение долей хозяйствующих субъектов "вертикальное", соглашение между которыми признано антиконкурентным.

Как следует из материалов дела и установил суд апелляционной инстанции, в целях определения долей хозяйствующих субъектов, ИП Метелевой О.Г. и ИП Кочетковой Г.С., на товарном рынке розничной реализации стойкой крем-краски для волос на территории МО ГО "Сыктывкар" антимонопольный орган в соответствии с Порядком N 220 провел исследование данного товарного рынка, по результатам которого составил аналитический отчет.

Временной интервал исследования товарного рынка определен Управлением в аналитическом отчете с 01.01.2011 по 30.06.2012, продуктовые границы - розничная реализация стойкой крем-краски для волос, географические границы - административные границы МО ГО "Сыктывкар".

Состав хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рассмотренном товарном рынке, определен в разделе IV аналитического отчета на основании информации, имеющейся в Управлении, в количестве 13 хозяйствующих субъектов.

В соответствии с аналитическим отчетом (с учетом дополнительно проведенного Управлением исследования) доли ИП Кочетковой Г.С. на товарном рынке определена в размере 8,08 процента, ИП Метелевой О.Г. - 26,49 процента.

Учитывая, что доля ИП Метелевой О.Г. превышает определенный частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции размер (20 процентов), антимонопольный орган квалифицировал рассмотренное соглашение между ИП Метелевой О.Г. и ИП Кочетковой Г.С. в качестве запрещенного.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган неполно установил состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и соответственно, доля Предпринимателя на рассматриваемом товарном рынке не может быть признан установленной.

Апелляционный суд установил, что количество выявленных хозяйствующих субъектов основано не на всей доступной информации и могло быть расширено, в частности за счет информации, представленной Предпринимателем в пояснениях от 31.01.2013. Направление таким хозяйствующим субъектам, как ИП Никоненко И.В. (магазин "Аленка") и ООО "Алькор и Ко" (магазины "ЛЭтуаль"), по одному запросу о представлении информации, которые были оставлены хозяйствующими субъектами без ответа, суд признал недостаточным в целях всестороннего и полного исследования состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Обязанность антимонопольного органа по надлежащему анализу состояния конкуренции на товарном рынке обеспечивается путем законодательного предоставления антимонопольному органу значительного спектра полномочий.

Суд пришел к выводу о том, что доля ИП Метелевой О.Г. на товарном рынке, установленная ответчиком в размере 26,49 процента, и доля, необходимая для признания соглашения допустимым в размере, не превышающем 20 процентов, отличаются незначительно, в связи с чем увеличение состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, может повлиять на размер доли ИП Метелевой О.Г., в том числе и в границах "допустимости". Обратное Управлением не доказано.

Кроме того, при наличии возражений Предпринимателя относительно полноты исследования состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заявленных и антимонопольному органу, и суду, возложение на заявителя бремени доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия Управлением оспариваемого решения, противоречит требованиям части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управление не представило в материалы дела доказательств исследования на дату принятия решения в целях включения в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, либо исключения, в том числе таких хозяйствующих субъектов как ИП Рудакова Л.Н. (магазин "VIVASAN"), магазины "Магнит Косметикс", ИП Отегова (магазин "Эдем"), ИП Можегова (магазин "Трим"), ИП Никоненко И.В. (магазин "Аленка"), ООО "Алькор и Ко" (магазины "ЛЭтуаль").

Доказательств, опровергающих доводы Предпринимателя относительно осуществления в исследуемом интервале иными хозяйствующими субъектами, в том числе и вышеперечисленными, розничной реализации стойкой крем-краски для волос, в объемах, способных существенно повлиять на долю ИП Метелевой О.Г. на товарном рынке, Управление не представило.

В аналитическом отчете в качестве источника использованной информации Управление указало на использование только двух источников информации: данных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рассмотренном товарном рынке (вводная часть аналитического отчета), а также информации, имеющейся в Управлении (раздел IV аналитического отчета). В суде апелляционной инстанции антимонопольный орган представил доказательства использования официальной статистической информации (Комистат). Территориальный орган федеральной службы государственной статистики по Республике Коми сообщил антимонопольному органу о наличии 9 юридических лиц и 37 индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных на территории МО ГО "Сыктывкар" и заявивших при государственной регистрации в качестве основного вид деятельности "розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами", 95 юридических лиц и 132 индивидуальных предпринимателей, заявивших данный вид деятельности в качестве одного из дополнительных.

Указав, что в соответствии с пунктом 1.5 Порядка N 220 антимонопольный орган проводит выборочный опрос хозяйствующих субъектов, Управление не учло, что в абзаце 4 пункта 1.5 Порядка N 220 предусмотрена возможность проведения выборочного опроса физических и юридических лиц, в том числе покупателей товара. Однако Управление не подтвердило, что состав хозяйствующих субъектов не мог быть расширен за счет полного использования информации, представленной органами статистики, а также в результате опроса покупателей товара, и иных источников. Так, апелляционный суд указал, что в материалах дела имеется распечатка с сайта в сети "Интернет" "Гид по Сыктывкару", в которой перечислены магазины парфюмерии и косметики, в том числе и названные Предпринимателем. Представленные антимонопольным органом суду апелляционной инстанции анкеты опроса поставщиков (продавцов) не предусматривают для хозяйствующих субъектов возможности ответить на вопрос о наличии иных хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке. Такой вопрос поставлен только в опросном листе, при том, что в деле не имеется доказательств, каким хозяйствующим субъектам направлялись опросные листы и каким путем Управление определяло круг хозяйствующих субъектов, которым направлялись опросные листы.

В информации от 27.04.2012, представленной ИП Кочетковой Г.С. на запрос антимонопольного органа, данный предприниматель указывает, что розничную реализацию парфюмерно-косметической продукции профессионального ассортимента торговой марки Эстель Professional на территории Республики Коми в 2011 году и истекшем периоде 2012 года осуществляли, в том числе, ИП Серпкова Т.В. и ИП Двойнишникова Г.С. Из материалов дела не представляется возможным установить, были ли данные хозяйствующие субъекты проверены при исследовании рынка.

Второй арбитражный апелляционный суд правомерно указал, что все перечисленные сомнения в полноте исследования состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, не могут быть устранены после того, как Управление составило аналитический отчет и приняло оспариваемое решение. Вопреки предусмотренной законом обязанности доказывания аналитический отчет содержит недостатки относительно полноты определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, что не позволяет признать позицию антимонопольного органа доказанной.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что в связи с недоказанностью антимонопольным органом размера доли ИП Метелевой О.Г. на товарном рынке, рассмотренное "вертикальное" соглашение невозможно квалифицировать в качестве запрещенного статьей 11 Закона о защите конкуренции.

Выводы суда основаны на материалах дела и не противоречат им.

Доводы Управления, приведенные в кассационной жалобе, признаются несостоятельными и отклоняются.

Второй арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.04.2014 по делу N А29-4292/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков