Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 декабря 2011 г. N Ф01-4983/11 по делу N А38-1037/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 октября 2012 г. N Ф01-4214/12 по делу N А38-1037/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.12.2011.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.

при участии представителей от заявителя: Попова С.В. (доверенность от 14.01.2011 N 17/11), Яковлева Д.А. (доверенность от 11.01.2011 N 15/11), от заинтересованного лица: Кукановой О.А. (доверенность от 17.01.2011 N 01-12/119),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Марийскгаз" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.05.2011, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Урлековым В.Н., по делу N А38-1037/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Марийскгаз" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о признании недействительным решения,

третье лицо - жилищно-строительный кооператив "Колос", и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Марийскгаз" (далее - ООО "Марийскгаз", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 01.02.2011 по делу N 03-47/44.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен жилищно-строительный кооператив "Колос" (далее - ЖСК "Колос").

Решением от 31.05.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011 решение оставлено без изменения.

ООО "Марийскгаз" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Ссылаясь на статью 1, статьи 420, 421, 422, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Общество считает, что в его действиях отсутствует состав нарушения антимонопольного законодательства; суды при вынесении судебных актов не учли, что вопросы ценообразования нормами гражданского законодательства не регулируются; по мнению заявителя, тариф на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования является экономически обоснованным; порядок формирования указанного тарифа прошел экспертную оценку у независимого оценщика; информация о величине тарифа на 2010 год с калькуляцией направлялась в Министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл и в Управление, возражений с их стороны не поступило.

Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы; заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

ЖСК "Колос" в отзыве на кассационную жалобу считает принятые судебные акты законными и обоснованными.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 23.11.2011 до 30.11.2011 и с 08.12.2011 до 15.12.2011.

Управление 30.11.2011 заявило ходатайство об отложении рассмотрения кассационной жалобы в связи с необходимостью направления для участия в судебном заседании представителя.

Окружной суд счел возможным удовлетворить ходатайство, и рассмотрение кассационной жалобы Общества откладывалось до 08.12.2011 (статья 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в декабре 2009 года ООО "Марийскгаз" направило в адрес ЖСК "Колос" проект договора от 24.12.2009 N 10-Д-Ю2030 на техническое обслуживание газопроводов в жилых зданиях.

Согласно приложению N 1 к проекту договора стоимость услуг по техническому обслуживанию составляла фиксированную сумму в размере 4779 рублей 53 копеек, которая рассчитывалась исходя из общей площади жилых помещений.

Не согласившись с расчетом стоимости договорных услуг, ЖСК "Колос" направил в адрес ООО "Марийскгаз" протокол разногласий, в котором предложил произвести расчет на основе объема выполненных работ.

Общество, не подписав протокол разногласий кооператива, направило в адрес ЖСК "Колос" протокол урегулирования разногласий от 17.11.2009, в котором предложило согласовать условия договора в его первоначальной редакции, и при этом указало, что в случае незаключения договора на техническое обслуживание газопроводов в жилых зданиях поставщик газа вправе в одностороннем порядке приостановить исполнение обязательств по поставке газа.

Не согласившись с проектом договора, предложенного Обществом, в части определения стоимости услуг, 26.07.2010 ЖСК "Колос" обратился в антимонопольный орган с жалобой.

Управление, усмотрев в действиях ООО "Марийскгаз" признаки нарушения требований антимонопольного законодательства, возбудило дело N 03-47/44, в ходе рассмотрения которого комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что ООО "Марийскгаз" злоупотребило доминирующим положением, нарушение выразилось в отказе согласовать способ определения цены услуги по договору на техническое обслуживание газопровода в жилых зданиях от 24.12.2009 N 10-Д-Ю2030.

По результатам рассмотрения материалов дела 01.02.2011 комиссия Управления вынесла решение по делу N 03-47/44, которым признала ООО "Марийскгаз" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с принятым решением антимонопольного органа, ООО "Марийскгаз" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды руководствовались статьей 65, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 128, 423, 424, 426, 711, 779, 781, 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 5, частью 1 статьи 10, статьями 22, 23, 52 Закона о защите конкуренции, пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 (далее - Правила N 549), Порядком содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в Российской Федерации, утвержденным приказом Министра регионального развития Российской Федерации от 26.06.2009 N 239 (далее - Порядок N 239), пунктами 1, 2, 4, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и исходили из правомерности оспариваемого ненормативного акта.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции в данном случае необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, при этом в силу незаконности действий ущемлены интересы лиц, поскольку действия, совершение которых вменяется Обществу, не поименованы в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается, в том числе положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Суды и Управление посчитали, что в данном случае действительно имеет место отказ согласовывать цену и это действие не основано на законе.

Управление и суды пришли к выводу о том, что ООО "Марийскгаз" незаконно установило тариф на ТО ВДГО из расчета за один квадратный метр общей площади, а не по объему и факту оказания услуг, ссылаясь при этом на статью 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем суды не учли следующего.

Суды установили, что договор на ТО ВДГО является публичным.

В силу пункта 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Условие публичного договора о цене, которое не соответствует при заключении договора критерию одинаковости для всех потребителей (за исключением отдельных категорий потребителей-льготников), является ничтожным.

Цены на ТО ВДГО государством не регулируются.

Данный вид деятельности также не относится к сфере деятельности естественных монополий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" утвержден Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют исполнительные органы власти субъектов Федерации. В этот перечень услуги на ТО ВДГО также не включены.

Таким образом, указанный вид деятельности осуществляется на основе свободно устанавливаемой цены.

В судебных инстанциях ООО "Марийскгаз" заявляло, что в 2010 году оно заключило 134 договора на ТО ВДГО на территории города Йошкар-Ола с аналогичным методом формирования цены за предоставляемые услуги, и только ЖСК "Колос" не согласилось с порядком формирования цены по данному договору.

Суды, установив факт ущемления прав третьего лица, не дали оценки доводу Общества о соответствии данного договора статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По своему характеру договор на ТО ВДГО носит системный характер и связан с периодической проверкой и содержанием в рабочем состоянии инфраструктуры по бесперебойной и безаварийной поставке газа в жилые дома.

Так, в частности, в приложении N 1 к Порядку N 239 приведен перечень минимальных объемов работ по обслуживанию ВДГО для обеспечения его исправного и работоспособного состояния, который включает в себя следующие виды работ: техническое обслуживание - визуальная проверка целостности и соответствия нормативным требованиям (осмотр); визуальная проверка наличия свободного доступа (осмотр); визуальная проверка состояния окраски и креплений газопровода, наличия и целостности футляров в местах прокладки через наружные и внутренние конструкции зданий (осмотр); приборная проверка герметичности соединений и отключающих устройств; проверка работоспособности и смазка отключающих устройств; проверка наличия тяги в дымовых и вентиляционных каналах, состояния соединительных труб с дымовым каналом; разборка и смазка кранов; проверка работоспособности автоматики безопасности, ее наладка и регулировка; регулировка процесса сжигания газа на всех режимах работы; проверка давления газа перед газоиспользующим оборудованием при всех работающих горелках и после прекращения подачи газа; замена баллонов СУГ; инструктаж потребителей по правилам безопасного пользования газом; ремонт - замена, демонтаж отдельных участков; замена отключающих устройств, соединительных деталей; замена узлов и деталей; устранение утечек газа; ремонт креплений и опор; окраска; техническое диагностирование - техническое диагностирование газопроводов в местах пересечения ими строительных конструкций дома; техническая инвентаризация - первичная и по окончании срока службы, установленного изготовителем.

Как следует из представленного в материалы дела спорного договора, Общество при производстве ТО ВДГО обязуется выполнять следующие виды работ: визуальная проверка целостности и соответствия нормативным требованиям прокладки наружных и внутренних газопроводов; проверка (визуальная) наличия свободного доступа к газопроводам; проверка (визуальная) состояния окраски и крепления газопровода, наличия и целостности футляров в местах прокладки газопроводов через наружные и внутренние конструкции зданий; проверка герметичности соединений газопроводов и отключающих устройств приборным методом или мыльной эмульсией; проверка работоспособности и смазка отключающих устройств (кранов) установленных на газопроводах, при необходимости, перенабивка сальниковых уплотнений; при необходимости частичная замена участков газопровода длиной до одного метра в местах пересечения или строительных конструкций дома; при необходимости ремонт или замена отключающего устройства (крана) соединительных деталей (сгонов) на внутридомовом газопроводе; устранение утечек газа в соединениях внутридомового газопровода.

В предмет спорного договора на ТО ВДГО помимо технического обслуживания газопроводов входит, в том числе, и их аварийно-диспетчерское обслуживание, которое включает в себя локализацию и ликвидацию аварийных ситуаций (устранение утечек газа).

Договором на аварийно-диспетчерское обслуживание может быть предусмотрена оплата за каждый выезд аварийной бригады либо ежемесячная фиксированная плата, которая взимается независимо от количества вызовов.

Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (в частности признаки абонентской услуги).

Вывод судов о том, что по данному договору возможен только один вариант расчета цены, основанный на положениях гражданского законодательства о подряде, сделан без учета требований статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть без оценки содержания всех условий спорного договора на ТО ВДГО.

ООО "Марийскгаз" также заявляет, что тариф на ТО ВДГО является экономически обоснованным; в материалах дела содержится экспертное заключение независимого оценщика ООО "Консалт-Эксперт" по расчету тарифа на 2009 год; рост тарифа на ТО ВДГО в 2010 году был согласован с Республиканской службой по тарифам Республики Марий Эл, письма о тарифе на ТО ВДГО на 2010 год с калькуляцией направлялись в адрес Управления (том 1, листы дела 43 - 47) и Министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Марий Эл (том 1, лист дела 39); при перерасчете цены по договору, на условиях предложенных ЖСК "Колос", последняя возросла на 30 процентов, такая цена договора третье лицо также не устраивает.

Следует отметить, что в силу пункта 93 Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", обязанность по обеспечению надлежащего технического состояния и безопасной эксплуатации внутридомового газового оборудования лежит на потребителе.

Согласно части 1 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме.

В соответствии с пунктом 5.5.6 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 27.09.2003 N 170, организация по обслуживанию жилищного фонда должна своевременно заключать договоры со специализированными организациями на техническое обслуживание и ремонт внутренних устройств газоснабжения.

Подпунктом "б" пункта 13 Правил N 549 предусмотрено, что отсутствие договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерского обеспечения является основанием для отказа от заключения договора на поставку газа. Отсутствие у абонента договора на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерского обеспечения является основанием для приостановления подачи газа (подпункт "е" пункта 13 Правил N 549).

Таким образом, обязанность по заключению договора на ТО ВДГО лежит в том числе и на потребителе и отсутствие такого договора является основанием для приостановления подачи газа. Общество заявляет о том, что предусмотренные законом требования о содержании внутридомового газового оборудования в надлежащем состоянии не свидетельствуют об ущемлении Обществом интересов ЖСК "Колос".

Суды, сделав выводы о злоупотреблении Обществом доминирующим положением, которое привело к ущемлению прав лиц, по мнению Управления, всем этим взаимосвязанным доводам заявителя оценки не дали.

Суды при рассмотрении дела пришли к выводу о том, что уклонение ООО "Марийскгаз" от заключения договора создало существенную угрозу нарушения прав потребителей газа, проживающих в управляемом ЖСК "Колос" жилом доме.

В силу пункта 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В обоснование своей позиции Общество приводит довод о том, что письмом от 28.01.2010 N 224 сообщило ЖСК "Колос" о том, что рассмотрело протокол разногласий представленный последним и его не подписало, и в свою очередь направляет протокол урегулирования разногласий и просит его подписать.

Таким образом, вывод судов о том, что Общества уклоняется от подписания договора на ТО ВДГО сделан без оценки данного довода.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Результаты оценки всех доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Вопреки данной норме суды не дал оценки в совокупности и взаимосвязи представленным Обществом доказательствам и доводам.

Кроме того, в материалах дела содержится письмо от 03.11.2010 N АЦ/37967 (том 1, лист дела 127), адресованное Управлению, в котором Федеральная антимонопольная служба указала последнему на то, что объем оказываемых услуг по ТО ВДГО "напрямую" зависит от жилой площади многоквартирного дома.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций неполно исследовали имеющиеся в деле доказательства и не дали всем им правовой оценки.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановление Первого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в первую инстанцию, при котором суду необходимо дать оценку всем представленным в дело доказательствам и взаимосвязанным доводам заявителя.

При новом рассмотрении дела Арбитражному суду Республики Марий Эл необходимо учесть изложенное, дать надлежащую правовую оценку представленным Обществом доказательствам и доводам.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с кассационной жалобы не рассматривался, поскольку на основании пункта 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 3 части 1), 288 (частью 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.05.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011 по делу N А38-1037/2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков