Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 февраля 2012 г. N Ф01-6055/11 по делу N А82-1418/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.02.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей от заявителя: Громовой М.С. (доверенность от 30.11.2011),Зябировой Р.Ш. (доверенность от 14.11.2011 N 06-12/162), Якунина Д.С. (доверенность от 17.06.2011),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2011, принятое судьей Мухиной Е.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011, принятое судьями Буториной Г.Г., Караваевой А.В., Лысовой Т.В., по делу N А82-1418/2011 по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица - администрация городского поселения Ростов, общество с ограниченной ответственностью "Ростовская производственная компания", и установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 28.01.2011 по делу N 0303/55-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация городского поселения Ростов (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью "Ростовская производственная компания" (далее - ООО "Ростовская производственная компания").

Решением от 24.06.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 решение оставлено без изменения.

ОАО "Ростелеком" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального и процессуального права; предметом регулирования Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) является только деятельность по реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг, а деятельность по предоставлению опор в пользование третьим лицам должна квалифицироваться как отношения по аренде, что не входит в сферу регулирования данного закона; приняв обжалуемое решение, Управление вмешалось в гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов и вышло за пределы своей компетенции; решением Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-2182/2011 удовлетворено требование Общества о демонтаже оптико-волоконного кабеля, размещенного ООО "Ростовская производственная компания"; аналитический отчет Управление представило только по требованию суда, в материалах антимонопольного дела отчет отсутствовал; аналитический отчет составлен в отношении рынка предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений для размещения кабелей связи, а в оспариваемом решении положение Общество признано доминирующим на другом товарном рынке - рынке предоставления в пользование инфраструктуры (опор линий вещания и ВЛ-0,4 кВ); при проведении анализа товарного рынка Управление неправильно определило продуктовые и географические границы рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке; нарушения, допущенные хозяйствующим субъектом на одном товарном рынке, не могут служить основой для признания его нарушающим антимонопольного законодательство на другом.

Подробно доводы ОАО "Ростелеком" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Администрация в отзыве указала на отсутствие оснований для отмены решения и постановления судов первой и апелляционной инстанций; просила рассмотреть кассационную жалобу Общества без участия представителя

Управление отзыв на кассационную жалобу не представило; о времени и мете судебного заседания извещено надлежащим образом.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в 2008 году проектной организацией ООО "Контур-М" разработан проект размещения мультисервисной сети передачи данных и телевидения (далее - мультисервисная сеть) - "Генеральная схема развития сети передачи данных и телевидения в г. Ростов, Ярославская область" (далее - Проект размещения мультисервисной сети города Ярославля). Из указанного проекта следует, что мультисервисная сеть ООО "Ростовская производственная компания" располагается в том числе на опорах линий электропередач в г. Ростове по ул. Северная, ул. Фрунзе, ул. Московская, ул. Октябрьская, ул. Спартаковская, ул. Бебеля, 1 МКР.

ООО "Ростовская производственная компания" и Администрация 05.09.2008 заключили соглашение о взаимодействии по организации мультисервисной сети передачи данных и телевидения (далее - соглашение от 05.09.2008). В данном соглашении указано, что его предметом является размещение мультисервисной сети с использованием волоконно-оптического кабеля с целью создания условий для обеспечения жителей г. Ростова услугами связи (пункт 1); Администрация согласовывает прокладку мультисервисной сети по городу и разрешает использовать в качестве опор столбы линий электропередачи, находящиеся в муниципальной собственности поселения.

09.12.2009 Открытое акционерное общество "ЦентрТелеком" (далее - ОАО "ЦентрТелеком"), правопредшественник ОАО "Ростелеком", направило в адрес ООО "Ростовская производственная компания" письмо, в котором сообщило о факте несанкционированного размещения волоконно-оптических линий мультисервисной сети на опорах линий проводного вещания и ВЛ-0,4 кВ (далее - опоры линий электропередачи), расположенных в городе Ростове на улицах Северной (д. 44/2а), Фрунзе, Московской, Октябрьской, Спартаковской, Бебеля, 1 МКР, находящихся на балансе ОАО "ЦентрТелеком". В этом же письме ОАО "ЦентрТелеком" потребовало от ООО "Ростовская производственная компания" демонтировать волоконно-оптический кабель с указанных опор в установленный письмом срок, а в случае невыполнения данного требования намеревалось произвести демонтаж кабеля собственными силами с последующим взысканием понесенных расходов в судебном порядке.

ООО "Ростовская производственная компания" 10.12.2009 направило в адрес ОАО "ЦентрТелеком" письмо, в котором сообщило о том, что в соглашении от 05.09.2008 Администрация ошибочно отнесла опоры линий электропередач, расположенные по адресу: г. Ростов, ул. Северная д. 44/20, к собственности городского поселения, и предложило заключить договор на оказание услуг по предоставлению в пользование данных опор для размещения мультисервисной сети.

Письмом от 15.01.2010 ОАО "ЦентрТелеком" отказало в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для подвески волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети и потребовало демонтировать указанный волоконно-оптический кабель (далее - письмо от 15.01.2010).

ООО "Ростовская производственная компания" 21.01.2010 обратилось в Управление с заявлением о нарушении ОАО "ЦентрТелеком" антимонопольного законодательства. В данном заявлении указано, что ОАО "ЦентрТелеком" немотивированно отказало ООО "Ростовская производственная компания" в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения кабеля мультисервисной сети, тем самым воспрепятствовало доступу указанного юридического лица на рынок услуг мультисервисной сети связи.

Управление 28.01.2011 приняло решение (далее - решение от 28.01.2011) о признании ОАО "ЦентрТелеком" нарушившим пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В данном решении указано, что при организации предоставления услуг связи операторы связи используют несколько способов прокладки соответствующего кабеля: посредством воздушно-кабельных переходов (с использованием опор, элементов кровли и др.), прокладки кабеля в существующей телефонной канализации или строительство такой канализации при ее отсутствии; согласно представленному ООО "Ростовская производственная компания" локальному сметному расчету на прокладку канализации для кабельных сетей ООО "Ростовская производственная компания", составленному хозяйствующим субъектом ООО "Строй-Фаворит", затраты ООО "Ростовская производственная компания" при производстве вышеуказанных работ по прокладке канализации для кабельных сетей при реализации проекта размещения мультисервисной сети составят 593 972 рубля 56 копеек; стоимость прокладки кабеля мультисервисной сети в кабельной канализации ООО "Ростовская производственная компания" в г. Ростове на ул. Северная, д. 44/2а (в районе спорных опор) составит 135 284 рубля 07 копеек; письмом от 23.03.2010 N 1773 ООО "Ростовская производственная компания" указывает, что подвес кабеля с использованием существующих опор линий электропередач производится данным хозяйствующим субъектом собственными силами, следовательно, не повлечет каких-либо дополнительных затрат; размещение кабеля мультисервисной сети ООО "Ростовская производственная компания" в городском поселении Ростов посредством воздушно-кабельных переходов является наиболее оптимальным с точки зрения сопоставимости затрат на производство работ по прокладке такой мультисервисной сети, что также подтверждается письмом Администрации от 04.08.2010 N 1683; согласно схеме размещения опор в г. Ростове, представленной Администрацией, в районе размещения спорных опор ОАО "ЦентрТелеком" по ул. Северная, д. 44/2а, иные опоры, в том числе опоры, принадлежащие городскому поселению Ростов, отсутствуют; ОАО "ЦентрТелеком" обладает соответствующей инфраструктурой (опорами) в границах ул. Северной, в районе д. N 44/2 городского поселения Ростов Ярославской области, позволяющей осуществлять услуги по предоставлению доступа к ним операторам связи с целью извлечения прибыли, в том числе ООО "Ростовская производственная компания", и ввиду отсутствия иной инфраструктуры в рассматриваемом районе городского поселения Ростов, позволяющей заявителю осуществить размещение сети с сопоставимыми затратами (и отсутствия возможности осуществить размещение мультисервисной сети иными вышеуказанными способами без дополнительных издержек со стороны ООО "Ростовская производственная компания"), занимает доминирующее положение на рынке предоставления в пользование (аренду) инфраструктуры (опор линий проводного вещания и ВЛ-04 кВ в районе д. N 44/2а по ул. Северная, городское поселение Ростов, Ярославская область); письмом от 15.01.2010 Акционерное общество отказало в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети при наличии возможности оказывать услуги предоставления в пользование (аренду) соответствующей инфраструктуры; действия ОАО "ЦентрТелеком" по направлению письма от 15.01.2010 являются необоснованным отказом в заключении договора и создали препятствие доступу ООО "Ростовская производственная компания" на товарный рынок - рынок услуг связи жителям микрорайона N 1.

В этот же день Управление выдало ОАО "ЦентрТелеком" предписание (далее - предписание от 28.01.2011) о прекращении нарушения пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем отзыва письма Акционерного общества от 15.01.2010, которым формализован отказ в заключении с ООО "Ростовская производственная компания" договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для подвески волоконно-оптического кабеля сети, и повторного рассмотрения предложения ООО "Ростовская производственная компания" о заключении указанного договора.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

Руководствуясь частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование и исходил из правомерности оспариваемых решения и предписания.

Второй арбитражный апелляционный суд согласился с позицией суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исследовав и оценив по правилам, предусмотренным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, в том числе аналитический отчет Управления, суды согласились с выводом антимонопольного органа о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке предоставления в пользование инфраструктуры (опор линий вещания и ВЛ-0,4 кВ). Другие субъекты и взаимозаменяемые товары на рассматриваемом рынке отсутствуют. Аналитический отчет составлен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, и допущенные отступления не влияют на правильность выводов, сделанных антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена тем же Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта. Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В части 2 Правил проектирования и строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 РД 153-34.48.519-2002, утвержденных Министерством энергетики Российской Федерации 27.12.2002 и Министерством Российской Федерации по связи и информатизации 24.04.2003, установлены требования, относящиеся к размещению волоконно-оптических кабелей на воздушных линиях электропередачи и ответвлениях от них, в том числе линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 кВ, к техническим параметрам волоконно-оптического кабеля и стационарного оборудования связи.

Таким образом, законодательством допускается использование опор линий электропередачи ВЛ 0,4 - 35 кВ для подвески волоконно-оптических кабелей на совпадающих с заданными для организации связи трассами.

В соответствии с пунктами 3, 5 статьи 6 Закона о связи организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами (пункт 3). Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений (пункт 5).

Как установили суды и материалами дела подтверждается, письмом от 15.01.2010 ОАО "ЦентрТелеком" отказалось от заключения с ООО "Ростовская производственная компания" договора на оказание услуг по предоставлению в пользование, принадлежащих ему опор линий электропередачи.

Согласно пунктам 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

Суды пришли к правильным выводам о том, что Общество не имело права уклоняться от заключения с ООО "Ростовская производственная компания" договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи при отсутствии экономических или технологических препятствий к его исполнению.

Таким образом, суды сделали обоснованный вывод о наличии в действиях Общества нарушения пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суды правомерно указали заявителю, что уклонение Общества, занимающего доминирующее положение на рынке предоставления в пользование инфраструктуры (опор линий вещания и ВЛ-0,4 кВ), от заключения указанного договора создает препятствия для доступа конкурирующей организации - ООО "Ростовская производственная компания" на рынок услуг связи в 1 микрорайоне города Ростова.

Закон о защите конкуренции содержит запрет хозяйствующим субъектам завоевывать преимущественное положение на рынке путем ограничения конкуренции.

Представление Управлением аналитического отчета от 14.01.2011 в суд первой инстанции, с учетом оценки судов, не является основанием для отмены принятых судебных актов.

Ссылка заявителя на судебные акты по делу N А82-2182/2011 несостоятельна, поскольку указанные судебные акты не имеют отношения к рассматриваемому спору, предметом которого является оспаривание ненормативных правовых актов.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании всех имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республике Ярославской области от 24.06.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 по делу N А82-1418/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова