Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 декабря 2012 г. N Ф01-6025/12 по делу N А43-19813/2010

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Каширской Н.А.,

судей Ногтевой В.А., Синякиной Т.В.

при участии представителей от истца: Котина В.П. по доверенности от 30.12.2011 N 221, от ответчика: Орловой Ю.Н., генерального директора, Кормилицыной Т.А. по доверенности от 10.10.2011,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Павловоэнерго" на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2012, принятое судьями Вечкановым А.И., Логиновой О.А., Соловьевой М.В., по делу N А43-19813/2010 Арбитражного суда Нижегородской области по иску открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания" к обществу с ограниченной ответственностью "Павловоэнерго" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами и установил:

открытое акционерное общество "Нижегородская сбытовая компания" (далее - Компания, гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Павловоэнерго" (далее - Общество, сетевая организация) о взыскании 11 442 879 рублей 51 копейки неосновательного обогащения, образовавшегося в результате неоплаты ответчиком стоимости фактических потерь электроэнергии, возникших в сетях сетевой организации с января по май 2010 года, и 1 152 020 рублей 78 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. Истец также просил взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами начиная с 07.04.2011 по день фактической уплаты долга, исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации 8 процентов годовых.

Исковые требования основаны на статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 32 (пункте 3) Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктах 50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), пунктах 106, 120 и 121 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), и мотивированы наличием на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Ответчик оспорил расчет истца; полагает, что полностью оплатил Компании возникшие в его сетях потери. Объем потерь определен Обществом на основании актов первичного учета электроэнергии. Возражая относительно расчета истца по восьми точкам перетока, Общество настаивает на том, что переток электроэнергии в сеть ОАО "МРСК Центра и Приволжья" осуществлялся по 12 точкам.

Суд первой инстанции решением от 19.05.2011 отказал в удовлетворении исковых требований. При вынесении судебного акта суд отклонил расчет истца, как не обоснованный и не подтвержденный первичными документами. Суд отказал истцу в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы для определения объема потерь.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 09.04.2012 отменил решение, прекратив производство по делу в части взыскания 956 201 рубля 43 копеек неосновательного обогащения и 173 762 рублей 35 копеек процентов в связи с отказом от иска в данной части. На основании заключения экспертизы, проведенной в ходе апелляционного производства, суд установил объем потерянной электроэнергии и взыскал с ответчика в пользу истца ее стоимость - 10 486 678 рублей 08 копеек, начислив за просрочку оплаты проценты в размере 978 258 рублей 43 копеек.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского установив, что суд второй инстанции, положив в основу своего судебного акта заключение эксперта как допустимое и достоверное доказательство, подтверждающее объем возникших в сетях ответчика потерь, в нарушение статей 64, 86, 170 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки данному заключению с учетом возражений, заявленных Обществом, в связи с чем постановлением от 27.06.2012 отменил постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 и направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции для правовой оценки экспертного заключения с учетом заявленных возражений сетевой организации.

Повторно рассмотрев дело, Первый арбитражный апелляционный суд не принял возражения Общества; признал выводы экспертного заключения полными, объективными и достоверными. Сомнений в компетенции и квалифицированности эксперта суд не усмотрел, указав, что аналогичные экспертизы проводились тем же экспертом в рамках ранее рассмотренных споров и были приняты судами как допустимые доказательства.

Постановлением от 21.09.2012 суд принял аналогичное, вынесенному им 09.04.2012 постановление.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление от 21.09.2012 и оставить в силе решение от 19.05.2011.

По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции неправомерно положил в основу расчета неосновательного обогащения заключение экспертизы; примененная экспертом методика расчета потерь ничем необоснованна и нормативно не подтверждена. В настоящее время отсутствуют апробированные методики для проведения такого рода экспертиз. Примененные экспертом методы не обеспечивают достоверность полученного результата. Заявитель считает, что эксперт допустил ошибку при расчете потерь, применив "коммерческую составляющую" (несвоевременную оплату электроэнергии потребителями либо ее переплату). Методику расчета данной составляющей экспертное заключение не содержит. Экспертом при расчете объема потерь необоснованно исключены объемы электроэнергии, потребленные абонентом истца (ОАО ПМЗ "Восход") по договору N 1740 и установленные соглашением сторон по фактическим обстоятельствам от 03.12.2010. Эксперт при расчете не учел наличие 12 транзитных точек, в которые через сети ответчика осуществлялся переток электроэнергии. Экспертом необоснованно в состав потерь включены потери, возникающие в бесхозяйных сетях. Ответчик также указывает на то обстоятельство, что эксперт неправомерно при расчете объема полезного отпуска в отношении частных жилых домов применил сведения истца о произведенной населением оплате энергии. Данные выводы противоречат практике, установленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 N 7445/10. Использование экспертом для расчета потерь во внутридомовых сетях жилого фонда города Павлово исходных данных по городу Москве недопустимо. Указанные нарушения, по мнению заявителя, повлекли увеличение объема потерь в сетях Общества.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на нарушения, допущенные при проведении судебной экспертизы, что ведет к недостоверности экспертных выводов, изложенных в заключении. Так, Общество утверждает, что профессиональный уровень эксперта, назначенного судом для проведения экспертизы, не соответствует требованиям статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием у эксперта специальных знаний по спорному вопросу. Заключение экспертизы в нарушение положений действующего законодательства не содержит оттиска печати экспертной организации на подписи эксперта.

Компания в отзыве отклонила доводы кассационной жалобы и просила оставить в силе оспариваемые судебные акты, как законные и обоснованные.

В возражениях на кассационную жалобу истец указал, что ответчик не заявлял ходатайство об отводе эксперта; показания эксперта относительно методики исследования, порядка определения переданной электроэнергии потребителям, а также объема потерь в сетях, судом учтены; ответчик не осуществлял контроль снятия приборов учета, поэтому в целях полного учета потребленной электроэнергии эксперт для расчета "коммерческой составляющей" использовал те методы учета, которые счел необходимыми и достаточными; эксперт правомерно не принял во внимание отдельное потребление энергии ООО "Восход" и переток энергии в другие сети (ОАО МРСК "Центра Приволжья"), так как ответчик не представил эксперту на этот счет каких-либо данных; Общество не представило доказательств о наличии бесхозяйных сетей, а утверждение эксперта о бесхозяйности некоторых участков сетей является голословным.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Законность обжалуемого судебного акта проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Компания являлась гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Нижегородской области и заключала с потребителями договоры энергоснабжения. Для передачи электроэнергии и мощности своим потребителям Компания в 2010 году пользовалась объектами энергосетевого хозяйства, принадлежащими Обществу. Последнее является сетевой организацией, в тариф которой включена стоимость потерь электроэнергии в сетях, приобретаемой у истца. Договор на оказание услуг по передаче электрической энергии между сторонами в указанный период не заключался.

Спорный объем электроэнергии передавался для оказания коммунальных услуг как гражданам, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета; гражданам, проживающим в частных домах, в которых имеются приборы учета; так и юридическим лицам.

Истец определил объем полезного отпуска населению, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (электрической энергии), установленных Постановлением N 244; в отношении юридических лиц - на основании показаний приборов учета; по частным жилым домам - на основании сведений граждан об оплате принятой электроэнергии, и выставил ответчику к оплате счета-фактуры на сумму 23 569 909 рублей 23 копейки.

Неполная оплата ответчиком фактических потерь электрической энергии в своих сетях послужила поводом для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее и заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции принял постановление исходя из следующего.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Если законом или иными правовыми актами не установлено иное, к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила шестого параграфа главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Из пункта 120 Правил N 530 следует, что потери электрической энергии в электрических сетях оплачиваются сетевыми организациями как по регулируемым ценам (тарифам), так и по свободным (нерегулируемым) ценам. Для компенсации потерь сетевая организация обязана приобретать электроэнергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации.

В пункте 50 Правил N 861 установлено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В силу пункта 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Таким образом, в силу указанных норм в предмет доказывания по делам о взыскании задолженности по оплате электроэнергии, потерянной в сетях, входят следующие обстоятельства:

- установление факта перетока электроэнергии через электросети;

- определение величины (количественного значения) электроэнергии, поступившей в сеть;

- определение полезного отпуска (величины электроэнергии, вышедшей из сети в смежные сети и потребителям);

- определение величины потерь, составляющей разность между двумя предыдущими величинами;

- расчет стоимости потерянной электроэнергии и размер фактически произведенной оплаты.

Из материалов дела следует, что разногласия относительно объема поставленной в сеть Общества электроэнергии у сторон отсутствуют. Спор возник по определению объема полезного отпуска электроэнергии из сетей Общества. Разрешение данного вопроса потребовало специальных познаний, поэтому апелляционный суд по ходатайству истца в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил судебную экспертизу и поручил ее проведение обществу с ограниченной ответственность "ЭнКА", эксперту Толасову А.Г.

По заключению эксперта объем фактических потерь электроэнергии, возникших в электрических сетях Общества с 01.01.2010 по 31.05.2010, составил 9 177 348 кВт.ч. Размер потерь был определен как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть, и объемом полезного отпуска из сети. В целях установления объема полезного отпуска эксперт сделал расчеты и определил фактический объем поставленной электроэнергии в многоквартирные жилые дома, частные жилые дома и юридическим лицам. В расчет данного объема экспертом были включены потери в общедомовых сетях многоквартирных жилых домов, определенные расчетным методом. Объем потерь электроэнергии, переданной в частные жилые дома, был определен с учетом потерь в бесхозяйных сетях.

Истец уточнил сумму иска, исходя из полученных в результате экспертизы данных.

Ответчик не согласился с заключением эксперта и представил возражения. Аргументы Общества направлены на несогласие последнего с методикой расчета потерь, объема ресурса, поставленного в многоквартирные жилые и частные дома, а также в сети смежной сетевой организации (МРСК "Центра и Приволжья"). По мнению ответчика, экспертом при расчете потерь не был учтен объем перетока в сети смежной сетевой организации, к сетям которой присоединены потребители Компании (эксперт учел объем перетока только по двум точкам из 12 в январе и по восьми в феврале - мае) и ОАО ПМЗ "Восход"; неправомерно на основании сведений граждан об оплате принятой электроэнергии, определен объем переданной в частные жилые дома электроэнергии. Общество также настаивало на исключении из расчета потерь в бесхозяйных сетях.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил исковые требования Компании, с учетом установленного экспертом объема потерь, но в нарушение положений статей 64, 86, 170 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки данному заключению с учетом возражений, заявленных Обществом.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского, установив допущенное судом второй инстанции нарушение, постановлением от 27.06.2012 отменил постановление апелляционного суда и направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции для правовой оценки экспертного заключения с учетом заявленных возражений сетевой организации, указав перечень заявленных ответчиком возражений и необходимость их оценки судом.

В соответствии со статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции отклонил возражения Общества на экспертное заключение и удовлетворил исковые требования Компании, поскольку заключение обладает необходимой ясностью и полнотой. Выводы эксперта носят обоснованный характер. Противоречий в выводах эксперта, а также необходимости постановки перед экспертом дополнительных вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела суд не установил.

Между тем суд формально подошел к оценке заключения эксперта, возложив бремя доказывания объема переданной из сети электроэнергии (в том числе как по 12 точкам перетока в сети смежной сетевой организации, так и по объему переданной в частные жилые дома электроэнергии с учетом потерь в бесхозяйных сетях) на Общество, в то время как целью экспертизы и было установление данного объема в связи с наличием у сторон разногласий по его размеру.

Из материалов дела следует, что перед экспертом апелляционный суд поставил следующие вопросы:

- определить объем энергии, переданной Обществом в многоквартирные дома, не оборудованные общедомовыми (коллективными) приборами учета, с 01.01.2010 по 31.05.2010;

- определить объем электроэнергии, переданной Обществом в частные жилые дома, с 01.01.2010 по 31.05.2010;

- определить величины фактических потерь электрической энергии, возникших в сетях, принадлежащих Обществу, с 01.01.2010 по 31.05.2010.

Экспертная организация - ООО "ЭнКА" письмом без даты и б/н, подписанным директором Фейгелем Д.В (том 5, лист дела 164), сообщила суду о том, что для обоснованного ответа на поставленные перед экспертом Толасовым А.Г. вопросы и для обеспечения достоверности экспертизы и выдачи обоснованного экспертного заключения необходимы дополнительные документы (информационные материалы, компоненты электронных моделей). Перечень документов приведен в указанном письме.

В частности, Обществу предложено представить электронную модель (схему либо пояснения в электронном виде) за спорный период, содержащую с разбивкой по месяцам сведения об объемах поступления электроэнергии в сети Общества по всем точкам поставки, а также сведения об объемах передачи электроэнергии из сетей сетевой организации в сети смежных электросетевых организаций по всем точкам передачи (пункт 2.3 запроса).

Суд второй инстанции в определении от 14.10.2011 продублировал запрос экспертной организации, указал в пункте 3.3 определения содержание пункта 2.3 письма ООО "ЭнКА", а в определении от 14.11.2011 констатировал факт получения запрашиваемых документов и направил их эксперту.

Эксперт, сделав выводы об объеме возникших в сетях Общества потерь, согласился с тем, что определение размера потерь требует комплексного учета транзитных перетоков (в том числе в сети смежной сетевой организации ОАО МРСК "Центра Приволжья"); подтвердил необходимость полного учета транзитных перетоков для формирования корректного электроэнергетического баланса, однако в связи с отсутствием в материалах дела доказательств перетока по восьми и четырем транзитным точкам из 12 в разные периоды, эксперт, исходя из формальных соображений, сформировал величину отпуска энергии из сети ответчика только на основании соглашения сторон по фактическим обстоятельствам от 03.12.2010 (по двум точкам перетока из 12 в январе и по восьми в феврале - мае); отметил, что эта ситуация может быть решена в дальнейшем предоставлением Обществом дополнительных документов с последующим взаимозачетом сторонами (том 6, листы дела 21 и 40; экспертное заключение, страницы 21 и 39).

Таким образом, эксперт не учитывал весь объем перетока в сети смежной сетевой организации в связи с отсутствием у него на этот счет документов, запрошенных им в пункте 2.3 письма, а суд апелляционной инстанции не обеспечил эксперта этими доказательствами, не выяснил причину их отсутствия у ответчика и не установил лицо, у которого они могут находиться. Следовательно, вывод суда второй инстанции о том, что экспертное заключение обладает необходимой ясностью и полнотой не соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Суд, признав голословными выводы эксперта о включении в объем потерь электроэнергии переданной в частные жилые дома (потерь в бесхозяйных сетях), не указал мотивы, по которым он принимает заключение экспертизы, как достаточное и достоверное доказательство.

Следует отметить, что суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний (пункт 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Однако эксперт в заключении предлагает сторонам в дальнейшем произвести взаимозачет, что выходит за рамки его полномочий и компетенции.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении настоящего спора суд апелляционной инстанции не выполнил все указания, изложенные в постановлении суда округа от 27.06.2012.

При изложенных обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение для дачи экспертному заключению с учетом приведенных ответчиком возражений правовой оценки.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду апелляционной инстанции с учетом изложенного следует исследовать надлежащим образом фактические обстоятельства данного дела, дать экспертному заключению с учетом приведенных ответчиком и истцом возражений правовую оценку. При необходимости назначить дополнительную экспертизу и с учетом имеющихся в деле и дополнительно представленных доказательств, а также всех доводов и возражений сторон принять мотивированное постановление.

Разрешение вопроса о распределении расходов по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе поручить суду апелляционной инстанции, поскольку на основании пункта 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частями 1 и 3 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2012 по делу N А43-19813/2010 Арбитражного суда Нижегородской области отменить и направить дело на новое рассмотрение в Первый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.А. Каширская

Судьи

В.А. Ногтева Т.В. Синякина