Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 сентября 2013 г. N Ф01-10473/13 по делу N А38-5657/2012

Нижний Новгород

03 сентября 2013 г.

Дело N А38-5657/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27.08.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.09.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.

при участии представителя

от заявителя - открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5": Сергеевой Н.В. (доверенность от 31.05.2013)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя -

открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 08.02.2013,

принятое судьей Камаевой А.В., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013,

принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

по делу N А38-5657/2012

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью

"Марийская теплоснабжающая компания" (ИНН: 1215151467, ОГРН: 1101215005924)

и открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" (ИНН: 2128701733, ОГРН: 1052128030954) в лице филиала "Марий Эл и Чувашии"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

(ИНН: 1215026787, ОГРН: 1021200772251)

о признании недействительным решения,

третьи лица - открытое акционерное общество "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Южная",

администрация городского округа "Город Йошкар-Ола",

и у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью "Марийская теплоснабжающая компания" (далее - ООО "МТК") и открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 5" в лице филиала "Марий Эл и Чувашии" (далее - ОАО "ТГК N 5", Общество, теплоснабжающая компания) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 06.08.2012 по делу N 03-28/44-2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Южная" (далее - "ЖЭУК "Южная", Управляющая организация), администрация городского округа "Город Йошкар-Ола" (далее - Администрация).

Решением суда от 08.02.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 решение оставлено без изменения.

ОАО "ТГК N 5" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили номы материального права, а именно часть 5 статьи 5, часть 1 статьи 10, часть 7 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пункт 1 статьи 4 Федерального закона 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пункты 8, 11, 12, 16, подпункты "а" и "б" пункта 18 части 2 и часть 3 статьи 8, часть 6 статьи 13, части 1 и 2 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пункт 12 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, пункт 11.7 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, пункт 2.6.9 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Государственного комитета по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 27.09.2003 N 170, и нормы процессуального права - статьи 67, 68, части 4 и 5 статьи 200, части 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество считает, что его доминирующее положение на товарном рынке реализации (продажи) тепловой энергии антимонопольным органом не доказано, так как данный рынок не находится в состоянии естественной монополии. По мнению Общества, когда теплоснабжающая организация реализует (продает) тепловую энергию с использованием собственных сетей, услуги по передаче тепловой энергии она не оказывает. Суды неправомерно приняли в качестве доказательств выписку из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35 процентов и аналитическую записку о положении хозяйствующего субъекта на рынке услуг по теплоснабжению на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола". Постановление Администрации от 22.09.2011 N 2510 не является обязательным для ОАО "ТГК N 5"; дата начала отопительного сезона указанным постановлением не установлена; климатических оснований для начала отопительного сезона не имелось. Нарушение прав и законных интересов непосредственных потребителей - жителей домов, находящихся в управлении "ЖЭУК "Южная" не доказано.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы; просило рассмотреть жалобу без участия представителя.

Администрация заявила ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

ООО "МТК" и Управляющая организация отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей не направили.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "ЖЭУК "Южная" обратилось в Управление с заявлением о нарушении ОАО "ТГК N 5" и ООО "МТК" антимонопольного законодательства, которое выразилось в неподаче тепловой энергии в начале отопительного сезона.

Для проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 03-28/44-2011 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что ОАО "ТГК N 5" (принципал) и ООО "МТК" (агент) заключили агентский договор от 30.12.2010 N 210/045/2011, согласно пункту 1.1 которого принципал поручает, а агент обязуется совершать от своего имени и за счет принципала юридические и иные действия, в том числе по заключению, изменению, исполнению и расторжению: договоров на продажу тепловой энергии; договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя; договоров на продажу, покупку тепловой энергии, теплоносителя в целях компенсации технологических потерь в тепловых сетях; договоров на покупку тепловой энергии, поставляемой сторонними организациями, находящимися на территории Республики Марий Эл, необходимой для ее реализации; договоров на предоставление метеорологических данных и иных договоров, необходимых для надлежащего исполнения агентом агентского договора; осуществлению расчетов по заключенным договорам; действия по реализации тепловой энергии в воде, паре, реализации теплоносителя, а именно: по заключению, изменению и расторжению договоров снабжения тепловой энергией, по учету отпущенной тепловой энергии и расчетам с третьими лицами, по взысканию дебиторской задолженности третьих лиц, а принципал обязуется уплачивать агенту вознаграждение за выполненные действия.

Согласно договору от 01.01.2009 N 1/11 ОАО "ЖЭУК "Южная" является исполнителем коммунальных услуг в отношении многоквартирных домов, расположенных в Йошкар-Оле: ул. Баумана, д. 28; ул. Краснофлотская, д. 24, 26, 28, 28А, 30, 33; ул. Матросова, д. 27, 33, 38; ул. Садовая, д. 40; ул. Строителей, д. 27, 29; ул. Чкалова, д. 22, 32, 32А.

ООО "МТК" (теплоснабжающая организация) и ОАО "ЖЭУК "Южная" (потребитель) подписали договор теплоснабжения (снабжение тепловой энергией и теплоносителем) от 01.01.2011 N 048т-2001. Одновременно стороны подписали протокол разногласий к договору теплоснабжения N 048т-2011, не согласовав и не урегулировав разногласия, следовательно, фактически договор заключен не был.

Поскольку энергопотребляющие установки ОАО "ЖЭУК "Южная" присоединены к сетям ОАО "ТГК-5", жилые дома были снабжены тепловой энергией, в связи с этим фактическое пользование ОАО "ЖЭУК "Южная" услугами теплоснабжения, оказываемыми обязанной стороной, следует рассматривать как акцепт абонентом оферты, предложенной энергоснабжающей организацией.

Установив такие фактические обстоятельства по делу, Управление пришло к заключению о том, что правоотношения ООО "МТК" и ОАО "ЖЭУК "Южная" носят договорный характер.

После планового отключения тепловой энергии Управляющая организация провела проверку сетей в многоквартирных домах, находящихся на ее обслуживании, подготовила паспорта готовности системы ГВС к отопительному сезону 2011-2012 годов; совместно с представителем ОАО "ТГК-5" составила акты технической готовности объектов к отопительному сезону.

Администрация издала постановление от 22.09.2011 N 2510 "О начале отопительного сезона 2011-2012 гг.", согласно которому в связи с понижением температуры наружного воздуха МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" предписано с 23.09.2011 подать тепловую энергию в жилые дома, социально-бытовые, общественные и административные здания, имеющие паспорта готовности объектов.

Пунктом 2 указанного постановления ОАО "ТГК-5", ООО "Мариком-мунэнерго", ОАО "СЖЭУ", ОАО "Стройке-рамика", ОАО "Марбиофарм" и другим ведомственным котельным рекомендовано подать тепловую энергию с 23.09.2011 в жилые дома, социально-бытовые, общественные и административные здания, имеющие паспорта готовности объектов.

Таким образом, орган местного самоуправления определил начало отопительного сезона 2011-2012 годов с 23.09.2011.

ОАО "ЖЭУК "Южная" 22.09.2011 направило ООО "МТК" заявку на пуск тепла в многоквартирные дома, находящиеся на его обслуживании.

В связи с отсутствием тепла в обслуживаемых домах Управляющая организация обратилась к ООО "МТК" с письмами от 23.09.2011, 26.09.2011 и 30.09.2011, в которых просила произвести подачу тепловой энергии в жилые дома.

Акт комиссии ОАО "ЖЭУК "Южная" от 02.10.2011 свидетельствует о том, что отопление в жилых домах, расположенных в Йошкар-Оле по ул. Баумана, д. 28; ул. Краснофлотская, д. 24, 26, 28, 28А, 30, 33; ул. Матросова, д. 27, 33, 38; ул. Садовая, д. 40; ул. Строителей, д. 27, 29; ул. Чкалова, д. 22, 32, 32А было включено только 30.09.2011 в 20.00, в жилом доме 38 по ул. Матросова - 01.10.2011 в 9.00.

Отсутствие надлежащего отопления в обслуживаемых многоквартирных жилых домах послужило основанием для обращения Управляющей компании в антимонопольный орган.

Комиссия антимонопольного органа рассмотрела материалы дела N 03-2844-2011 и приняла решение от 06.08.2012, согласно которому признала действия ОАО "ТГК N 5" и ООО "МТК", выразившиеся в неподаче тепловой энергии с начала отопительного сезона в жилые дома, находящиеся на обслуживании ОАО "ЖЭУК "Южная", в связи с чем ущемлены интересы непосредственных потребителей тепловой энергии - жильцов многоквартирных жилых домов, нарушающими части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, (пункт 1); в связи с добровольным устранением выявленных нарушений производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства прекращено (пункт 2).

В пункте 3 решения от 06.08.2012 Управление предусмотрело передачу материалов дела уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ОАО "ТГК N 5" и ООО "МТК" не согласились с решением Управления и обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 71, 162, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 539, пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5 статьи 2 Жилищного кодекса Российской Федерации, статьей 5, пунктом 5 части 1 статьи 9, частью 1 статьи 10, статьями 23, 41, 50 Закона о защите конкуренции, статьей 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пунктом 1 статьи 4 Федерального закона 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", частью 1 статьи 7, пунктом 4 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", Правилами и нормами технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденными постановлением Государственного комитета по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 27.09.2003 N 170, Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, Правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденными приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования, при этом исходил из правомерности принятого антимонопольным решения.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права и оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

По части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" в сфере теплоснабжения существуют регулируемые виды деятельности, под теплоснабжением понимается деятельность по обеспечению потребителей тепловой энергией, в том числе оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

В силу части 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Правила об энергоснабжении применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, услуга по теплоснабжению представляет собой поставку ресурсоснабжающей организацией абоненту произведенной или приобретенной тепловой энергии. При этом процесс теплоснабжения включает следующие стадии: производство, передачу, сбыт тепловой энергии.

Из проведенного антимонопольным органом анализа товарного рынка услуг по теплоснабжению на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола" следует, что ОАО "ТГК N 5" производит тепловую энергию и продает ее потребителям с использованием собственных сетей, следовательно, Общество осуществляет деятельность по поставке (продаже) тепловой энергии.

Поскольку тепловая энергия продается конкретным потребителям, присоединенным к собственным сетям ОАО "ТГК-5", Управление пришло к верному заключению о том, что деятельность теплоснабжающей организации по поставке (продаже) неразрывно связана с услугами по ее передаче.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

На основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Приказом Управления от 10.05.2011 N 154 ОАО "ТГК N 5" в лице филиала внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), по позиции "услуги теплоснабжения" с долей более 50 процентов в границах расположения сетей.

Следовательно, применяя положения статьи 5 Закона о защите конкуренции к рассматриваемым правоотношениям, суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию Управления и сделал правильный вывод о том, что доминирующее положение ОАО "ТГК N 5" в лице филиала на товарном рынке услуг по теплоснабжению является доказанным.

При этом отсутствие в решении антимонопольного органа от 06.08.2012 N 03-28/44-2011 ссылок на анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению и на то, что энергоснабжающая организация включена в Реестр хозяйствующих субъектов, не исключает доминирование ОАО "ТГК N 5" на соответствующих товарных рынках. В указанный реестр Общество включено до принятия антимонопольным органом оспариваемого решения.

Более того, ОАО "ТГК N 5", уведомленное о включении его в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, данный факт в установленном порядке не оспорило.

Суды установили, что ОАО "ТГК N 5" и ООО "МТК" являются группой лиц, поскольку Общество, являющееся хозяйствующим субъектом, фактически осуществляет поставку и передачу тепловой энергии, а ООО "МТК", в соответствии с условиями агентского договора от 30.12.2010 N 210/045/2011, передано право на заключение, изменение, расторжение договоров на продажу тепловой энергии, договоров на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и так далее, а также по учету тепловой энергии, осуществлению расчетов по заключенным договорам.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

На основании статьи 9 Закона о защите конкуренции группа лиц рассматривается как один хозяйствующий субъект, действующий в едином экономическом интересе на одном товарном рынке.

Для группы лиц (ОАО "ТГК N 5" и ООО "МТК") устанавливается правовой режим единого хозяйствующего субъекта, в данном случае - субъекта занимающего доминирующее положение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и (или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальные правовые акты.

В пункте 1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относится организация в границах городского округа электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Постановлением Госстроя Российской Федерации от 27.09.2003 N 170 утверждены Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда, в пункте 2.6.9 которых предусмотрено, что начало отопительного сезона устанавливается органами местного самоуправления.

Таким образом, Администрация является органом местного самоуправления, уполномоченным в соответствии с действующим законодательством определять сроки начала отопительного периода.

Согласно пункту 12 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (действовали в период рассматриваемых правоотношений), если собственники помещений в многоквартирном доме или собственники жилых домов не установили условия определения даты начала и (или) окончания отопительного периода или дату начала и (или) окончания отопительного периода, а также, если тепловая энергия для нужд отопления помещений подается по сети централизованного теплоснабжения, то исполнитель начинает и заканчивает отопительный период в сроки, установленные уполномоченным органом. При этом начало отопительного периода устанавливается при среднесуточной температуре наружного воздуха ниже + 8 град. C, а конец отопительного периода - при среднесуточной температуре наружного воздуха выше + 8 град. C в течение пяти суток подряд. Отопительный период должен начинаться или заканчиваться со дня, следующего за последним днем указанного периода.

Аналогичные нормы предусмотрены пунктом 11.7 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N 115.

Администрация издала постановление 22.09.2011 N 2510 "О начале отопительного сезона 2011-2012 гг.", согласно которому начало отопительного сезона определено с 23.09.2011.

Таким образом, позиция ОАО "ТГК N 5" об отсутствии в данном постановлении конкретной даты начала отопительного сезона несостоятельна.

В силу части 5 статьи 2 Жилищного кодекса Российской Федерации органы местного самоуправления в пределах своих полномочий обеспечивают защиту прав и законных интересов потребителей коммунальных услуг, в том числе услуг теплоснабжения.

Согласно статье 17 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1 (действовавших на момент совершения теплоснабжающими организациями нарушения антимонопольного законодательства) граждане Российской Федерации обладают неотъемлемым правом на охрану здоровья, которое обеспечивается, в том числе созданием благоприятных условий труда, быта, отдыха, воспитания и обучения граждан.

В соответствии со статьей 11 Основ законодательства от 22.07.1993 N 5487-1 санитарно-эпидемиологическое благополучие населения обеспечивается органами местного самоуправления посредством принятия организационных, правовых и экономических мер, в том числе в соответствии с муниципальными правовыми актами.

В части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" предусмотрена обязанность обеспечения требований законодательства о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения, которая возлагается на органы местного самоуправления.

Следовательно, органы местного самоуправления вправе принимать в пределах их компетенции ненормативные правовые акты, необходимые для выполнения обязанности по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения, проживающего в границах соответствующих территорий, в том числе установить сроки начала отопительного периода.

Постановление Администрации от 22.09.2011 N 2510 является ненормативным правовым актом уполномоченного органа, который создает обязанности для конкретных хозяйствующих субъектов, перечисленных в нем, по принятию мер по пуску тепла в жилые дома и на объекты социального назначения независимо от избранной органом местного самоуправления терминологии.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что ненадлежащее исполнение ОАО "ТГК N 5" своих обязанностей привело к отсутствию теплоснабжения в многоквартирных жилых домах, расположенных в Йошкар-Оле по ул. Баумана, д. 28; ул. Краснофлотская, д. 24, 26, 28, 28А, 30, 33; ул. Матросова, д. 27, 33, 38; ул. Садовая, д. 40; ул. Строителей, д. 27, 29; ул. Чкалова, д. 22, 32, 32А, в начале отопительного сезона 2011-2012 годов.

Довод Общества о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение прав и законных интересов непосредственных потребителей - жителей домов, находящихся в управлении "ЖЭУК "Южная", несостоятелен. Как видно из материалов рассматриваемого дела, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено на основании заявления ОАО "ЖЭУК "Южная", в управлении которого находятся указанные жилые дома, и в интересах жильцов данных домов последним заключен договор теплоснабжения.

На основании изложенного суды правомерно квалифицировали действия Общества как нарушающие часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и отказали ОАО "ТГК N 5" в удовлетворения заявленного требования.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не могут быть приняты во внимание, поскольку направлены на переоценку доказательств и установленных судами обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1000 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 08.02.2013 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 по делу N А38-5657/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 5".

Возвратить открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 5" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 25.04.2013 N 04905.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова