Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 сентября 2013 г. N Ф01-10738/13 по делу N А43-17449/2012

Нижний Новгород

12 сентября 2013 г.

Дело N А43-17449/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10.09.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.09.2013.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей

от заявителя:Власова М.В. (доверенность от 24.12.2012),

от заинтересованного лица: Литвиненко Н.В. (доверенность от 21.11.2012 N МТ-03/7126)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица -

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.12.2012,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2013,

принятое судьями Захаровой Т.А., Урлековым В.Н., Протасовым Ю.В.,

по делу N А43-17449/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания"

(ИНН: 5260148520, ОГРН: 1055238038316)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

(ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710)

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица - товарищество собственников жилья "Лагуна-Ф",

Мешкова Алла Брониславовна,

и у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество "Нижегородская сбытовая компания" (далее - Общество, ОАО "Нижегородская сбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 30.03.2012 по делу N 14-ФАС52-03/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены товарищество собственников жилья "Лагуна-Ф" (далее - ТСЖ "Лагуна-Ф", Товарищество), Мешкова Алла Брониславовна.

Решением суда от 17.12.2012 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2013 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы материального права; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Управление не согласно с выводами судов о том, что уличное освещение не является коммунальной услугой и ограничение предоставления коммунальной услуги конечным потребителям не производилось. Антимонопольный орган считает, что услуга электроснабжения предоставлялась исключительно для нужд населения, а не Товарищества как юридического лица; задолженность определена исходя из всего объема потребленной электроэнергии, поступающему и на освещение жилых помещений. Суды не применили подлежащий применению абзац 3 пункта 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункт 170 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530. Суды не учли имеющиеся в материалах дела письмо Общества, содержащее угрозу введения ограничения не только уличного освещения, но и жилых домов.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Представитель ОАО "Нижегородская сбытовая компания" в судебном заседании отклонил доводы жалобы.

ТСЖ "Лагуна-Ф" и Мешкова А.Б., надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей не направили.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.11.2011 в Управление обратились, члены ТСЖ "Лагуна-Ф", не имеющие задолженности по оплате электрической энергии с коллективным заявлением о возможном введении ОАО "Нижегородская сбытовая компания" ограничения режима потребления электроэнергии ввиду наличия задолженности в размере 1 015 103,50 рубля, которая образовалась в связи с просрочкой платежей некоторыми членами ТСЖ.

В целях проверки поступившей информации антимонопольный орган на основании приказа руководителя от 18.01.2012 N 05 возбудил в отношении ОАО "Нижегородская сбытовая компания" дело N 14-ФАС52-03/12 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Комиссия антимонопольного органа рассмотрела дело N 14-ФАС52-03/12 и приняла решение от 30.03.2012, в соответствии с которым признала действия ОАО "Нижегородская сбытовая компания" по необоснованному введении ограничения режима потребления электрической энергии потребителям, полностью выполнившим обязательства по оплате, в том числе с нарушением порядка введения ограничения режима потребления электрической энергии, нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Одновременно Обществу выдано предписание с указанием на недопустимость действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, для чего по истечении десятидневного срока со дня получения копии данного предписания при инициировании частичного (полного) ограничения режима потребления электрической энергии в случае неисполнения покупателем (товариществом собственников жилья) обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии (мощности) и возникновения задолженности руководствоваться разделом X Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307.

ОАО "Нижегородская сбытовая компания" не согласилось с принятыми Управлением решением и предписаниями и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 65, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 135, пунктом 2 части 2 статьи 136, пунктом 4 частью 1 статьи 137, частью 1 статьи 153, частями 2, 4 статьи 154, частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, частями 1, 5 статьи 5, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность принятых им ненормативных актов, поэтому удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права, согласился с выводом суда первой инстанции и оставил его решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

ОАО "Нижегородская сбытовая компания" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по позиции "электрическая энергия" с долей более 50 процентов в географических границах, определенных зоной деятельности ОАО "Нижегородская сбытовая компания" как гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Нижегородской области (приказ Управления от 13.10.2005 N 133 с изменениями, внесенными приказом от 20.09.2007 N 193).

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в географических границах, определенных зоной деятельности ОАО "Нижегородская сбытовая компания" как гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Нижегородской области.

В соответствии с частью 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления общим имуществом в многоквартирном доме либо в случаях, указанных в части 2 статьи 136 данного Кодекса, имуществом собственников помещений в нескольких многоквартирных домах или имуществом собственников нескольких жилых домов, обеспечения владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме либо совместного использования имущества, находящегося в собственности собственников помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества, принадлежащего собственникам нескольких жилых домов, осуществления деятельности по созданию, содержанию, сохранению и приращению такого имущества, предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся в соответствии с Кодексом помещениями в данных многоквартирных домах или данными жилыми домами, а также для осуществления иной деятельности, направленной на достижение целей управления многоквартирными домами либо на совместное использование имущества, принадлежащего собственникам помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества собственников нескольких жилых домов.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 136 Жилищного кодекса Российской Федерации товарищество собственников жилья может быть создано собственниками нескольких расположенных близко жилых домов, дачных домов с приусадебными участками или без них, гаражами и другими объектами, если данные дома расположены на земельных участках, которые имеют общую границу и в пределах которых имеются сети инженерно-технического обеспечения, другие элементы инфраструктуры, которые предназначены для обслуживания более чем одного жилого дома. Именно такая ситуация имеет место в рассматриваемом случае.

В силу пункта 4 части 1 статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации товарищество собственников жилья вправе, в числе прочего, выполнять работы для собственников помещений в многоквартирном доме и предоставлять им услуги.

На основании части 1 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме. Правительство Российской Федерации устанавливает стандарты и правила деятельности по управлению многоквартирными домами.

В части 1 статьи 153 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане и организации обязаны своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги.

В соответствии со статьей 154 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за жилое помещение и коммунальные услуги для собственника помещения в многоквартирном доме включает в себя:

1) плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

2) плату за коммунальные услуги. При этом плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В период возникновения рассматриваемых правоотношений подлежали применению Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил исполнителем коммунальных услуг является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.

На основании пунктов 3 и 49 Правил в зависимости от выбранного в порядке, предусмотренном статьей 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, способа управления многоквартирным домом исполнителем могут быть управляющая организация, в обязанности которой входит предоставление всех коммунальных услуг в зависимости от имеющейся степени благоустройства многоквартирного дома; товарищество собственников жилья (жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив), в обязанности которого входит предоставление всех коммунальных услуг в зависимости от имеющейся степени благоустройства многоквартирного дома; иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы (в том числе ресурсоснабжающая организация) - только при непосредственном управлении собственниками помещений в многоквартирном доме или при предоставлении коммунальных услуг собственникам жилых домов.

Таким образом, в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья, ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг.

Изложенное согласуется со статьями 161, 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, устанавливающими ответственность ТСЖ, в силу чего Товарищество является исполнителем коммунальных услуг в отношении граждан-потребителей. В отношении ресурсоснабжающей организации, подающей энергоресурсы, Товарищество является абонентом (потребителем), непосредственно приобретающим права и обязанности по договору.

Согласно уставу ТСЖ "Лагуна-Ф" создано для совместного управления и обеспечения эксплуатации единого комплекса недвижимого имущества, владения, пользования и в установленных пределах распоряжения общим имуществом (пункт 1.1); предметом деятельности Товарищества является, в том числе, обеспечение членов Товарищества коммунальными и прочими услугами (пункт 1.2).

На балансе ТСЖ "Лагуна-Ф" находятся объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие на праве общей долевой собственности всем членам Товарищества, в том числе 42 опоры высокого напряжения, провода на 42 опорах АС-70 в три жилы на изоляторах, 178 опор низкого напряжения и освещения и другое.

Товарищество заключило с ОАО "Нижегородская сбытовая компания" договор от 13.12.2005 N 1220000 купли-продажи электрической энергии, согласно которому Общество приняло на себя обязательство подавать в точки поставки, а Товарищество принять и оплатить электрическую энергию (мощность).

Таким образом, стороной по договору энергоснабжения является именно ТСЖ "Лагуна-Ф" (юридическое лицо), а не граждане; предметом договора является поставка электрической энергии, а не оказание коммунальной услуги.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (действовали в период возникновения спорных отношений; далее - Постановление N 530), пунктом 89 которых определено, что исполнитель коммунальных услуг на основании договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и в соответствии с настоящим документом приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) для целей оказания собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирном доме и собственникам жилых домов коммунальной услуги электроснабжения, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием электрической энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях. Количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

В пункте 78 Постановления N 530 предусмотрено, что гарантирующий поставщик вправе в порядке, установленном разделом XIII настоящего документа, инициировать частичное (полное) ограничение режима потребления электрической энергии (приостановить исполнение обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) с покупателем) в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии (мощности) и оказанных услуг и возникновения задолженности, соответствующей одному периоду между установленными договором сроками платежа, с учетом особенностей процедуры ограничения отдельных категорий потребителей, установленных разделом XIII настоящего документа.

В силу пункта 160 Постановления N 530 полное и (или) частичное ограничение режима потребления электрической энергии предполагает сокращение объемов потребления или временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям до уровня аварийной (технологической) брони и до полного ограничения согласно графику, предусмотренному актом согласования аварийной и технологической брони, а при отсутствии установленной аварийной (технологической) брони - до полного ограничения в случае наступления предусмотренных настоящим разделом обстоятельств.

В пункте 161 Постановления N 530 определено, что ограничение режима потребления может вводиться в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем.

Согласно пункту 165 Постановления N 530 частичное ограничение режима потребления производится потребителем самостоятельно под контролем сетевой организации.

В пункте 175 Постановления N 530 определено, что порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии), договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, а также иных договорах и предусматривает: а) порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности (иных неисполненных обязательств), а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая не может наступить до истечения 5 рабочих дней с даты получения уведомления. Уведомление подписывается уполномоченным представителем инициатора введения ограничения и вручается потребителю под расписку о вручении либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), договором оказания услуг по передаче электрической энергии; б) обязательное введение частичного ограничения режима потребления на указанный в уведомлении срок в случае неисполнения потребителем требования о погашении задолженности в установленный в уведомлении срок.

Согласно пункту 3.4.1 договора купли-продажи электрической энергии N 1220000 от 13.12.2005 энергосбытовая организация имеет право прекратить полностью или частично подачу электроэнергии, предварительно предупредив потребителя (ТСЖ "Лагуна-Ф") в случае нарушения сроков оплаты, установленных настоящим договором.

Согласно пункту 4.9 дополнительного соглашения от 01.01.2011 к данному договору (принято в связи со вступлением в действие постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530) при нарушении потребителем сроков оплаты, установленных договором, гарантирующий поставщик письменно уведомляет потребителя о введении частичного ограничения режима потребления энергии в случае неоплаты задолженности до указанного в уведомлении срока. Частичное ограничение потребителя производится самостоятельно персоналом потребителя под контролем сетевой организации; способ и срок действия ограничения указывается в уведомлении; гарантирующий поставщик имеет право направить своего представителя для контроля за исполнением ограничения.

Суды установил, что 15.11.2011 Общество вручило руководству ТСЖ "Лагуна-Ф" уведомление о том, что в связи с невыполнением условий договора купли-продажи электроэнергии N 1220000 в части оплаты (сумма задолженности на 15.11.2011 составляет 1 015 103,50 рубля) возможно ограничение режима электропотребления уличного освещения с 23.11.2011 в случае непогашения задолженности до 22.11.2011.

Под контролем должностных лиц Общества руководство Товарищества 23.11.2011 ввело частичное ограничение электроснабжения путем отключения уличного освещения улиц Центральная и Восточная.

На основании изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что действия Общества совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, не противоречат законодательству, не налагают неразумных ограничений и не нарушают права как Товарищества, так и его членов.

Ссылка Управления на то, что суды не учли имеющееся в материалах дела письмо Общества, содержащее угрозу введения ограничения не только уличного освещения, но и жилых домов, отклоняется как несостоятельная, так как в качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, данные действия Обществу не вменялись.

Управление не представило доказательств того, что спорные объекты, в отношении которых введено ограничение электроснабжения, входят в Перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается (приложение N 6 к Постановлению N 530).

Величина аварийной и технологической брони сторонами не установлена.

Таким образом, антимонопольный орган в рассматриваемом случае не доказал законность и обоснованность принятых им решения и предписания.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.12.2012 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2013 по делу N А43-17449/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова