Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20 марта 2014 г. N Ф01-410/14 по делу N А43-22786/2012

Нижний Новгород

20 марта 2014 г.

Дело N А43-22786/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17.03.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.03.2014.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.

при участии представителей

от заявителей - Министерства здравоохранения Нижегородской области: Сорокиной Н.О. (доверенность от 25.07.2013), Хлапова А.Л. (доверенность от 14.01.2014), общества с ограниченной ответственностью "ИНМЕТ": Бусаровой Е.Ю. (доверенность от 12.01.2014), Департамента по регулированию контрактной системы в сфере закупок Нижегородской области: Киселевой О.Е. (доверенность от 14.03.2014 N 7),

от заинтересованного лица: Бессоновой Ю.А. (доверенность от 28.01.2014), Валитова М.А. (доверенность от 27.12.2013),

от третьих лиц - закрытого акционерного общества "Тошиба Медикал Системз": Ивановой Н.С. (доверенность от 31.10.2013), Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Приволжскому федеральному округу: Зимина Д.С. (доверенность от 07.03.2014 N 304-397-14), Корягина С.А. (доверенность от 09.01.2014 N 304-11-14),

при участии прокурора Пшеницына С.К. (удостоверение N 123872)

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Приволжскому федеральному округу и Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013, принятое судьями Захаровой Т.А., Рубис Е.А., Урлековым В.Н., по делу N А43-22786/2012

по заявлениям Министерства здравоохранения Нижегородской области, общества с ограниченной ответственностью "ИНМЕТ" (ИНН: 5260170331, ОГРН: 1065260096813) и Управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710)

о признании недействительным решения,

третьи лица - Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Приволжскому федеральному округу, общество с ограниченной ответственностью "КОМЕСА-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "Гиперион-Трейдинг", закрытое акционерное общество "Тошиба Медикал Системз",

при участии прокурора Нижегородской области,

и у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью "ИНМЕТ" (далее - ООО "ИНМЕТ"), Министерство здравоохранения Нижегородской области (далее - Министерство здравоохранения) и Управление по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области (далее - Управление по организации конкурсов) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.05.2012 N 314-ФАС 52-02/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Приволжскому федеральному округу (далее - Следственное управление), общество с ограниченной ответственностью "КОМЕСА-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "Гиперион-Трейдинг", закрытое акционерное общество "Тошиба Медикал Системз" (далее - ЗАО "Тошиба Медикал Системз").

В порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело вступил прокурор Нижегородской области.

Решением суда от 02.07.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 решение суда отменено; заявленное требование удовлетворено.

Определением от 11.11.2013, на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции произвел замену Управления по организации конкурсов на его процессуального правопреемника - Департамент по регулированию контрактной системы в сфере закупок Нижегородской области (далее - Департамент).

Следственное управление и антимонопольный орган не согласились с принятым постановлением и обратились в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить данный судебный акт и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Следственное управление указывает, что одним из косвенных ограничений доступа к участию в торгах является установление в аукционной документации требования о поставке товара определенного производителя. В материалы дела представлены доказательства того, что на основании требований, установленных в аукционной документации к поставляемому оборудованию, можно было допустить к участию в аукционе лишь одно лицо, предлагающее поставку томографов марки "Aquillion" (модели 16 и 64 срезов), производимых компанией TOSHIBA Medical Systems; заявители не представили доказательств того, что оборудование с параметрами, утвержденными в документации об аукционе, изготавливается другими производителями; суд апелляционной инстанции дал неверную оценку представленным в материалы дела доказательствам; неправомерно принял к рассмотрению дополнительные доказательства. Суд не учел, что значительная часть продавцов медицинского оборудования специализируется на поставках определенного оборудования того или иного производителя, и возможность предложить к поставке другое оборудование у них отсутствует либо ограничена.

По мнению Управления, суд апелляционной инстанции неправильно применил часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Суд установил соблюдение заказчиком и уполномоченным органом статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), но не исследовал, соответствуют ли действия указанных лиц части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Министерство и Управление по организации конкурсов преследовали цель приобрести томографы, производимые компанией Toshiba, что привело (могло привести) к ограничению (недопущению, устранению) конкуренции как среди производителей томографов, так и иных лиц, являющихся поставщиками (потенциальными поставщиками) названного товара. Управление считает доказанным тот факт, что до проведения открытого аукциона заказчик планировал приобрести томографы, произведенные именно компанией Toshiba.

Подробно позиции заявителей изложены в кассационных жалобах и поддержаны их представителями в судебном заседании.

Министерство здравоохранения, ООО "ИНМЕТ", ЗАО "Тошиба Медикал Системз", Департамент в отзывах и их представители в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Следственное управление в отзыве на кассационную жалобу Управления согласилось с доводами антимонопольного органа.

Прокурор в отзыве на кассационные жалобы и в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в данных жалобах.

Департамент в отзыве отметил, что информация, изложенная в письмах компании Siemens, является противоречивой, а информация, изложенная в письмах других компаний-производителей, преподнесена Управлением неверно.

Законность постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в 2009 году на официальном сайте www.goszakaz.nnov.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключить государственный контракт на поставку медицинского оборудования для оснащения травматологических центров Нижегородской области (регистрационный номер 223А-1-09/53001).

Заказчиком открытого аукциона N 223А-1-09/53001 выступало Министерство здравоохранения, органом, уполномоченным на проведение аукциона, - Управление по организации конкурсов.

Предметом открытого аукциона N 223А-1-09/53001 являлась поставка двух рентгеновских компьютерных томографов с одновременным получением 64 срезов; поставка рентгеновского компьютерного томографа с одновременным получением 16 срезов; поставка аппарата рентгенодиагностического хирургического передвижного с С-дугой типа АРХП - "АМИКО" или его эквивалента в комплекте с устройством для цифровой обработки, визуализации и архивирования медицинских изображений типа УЦОИ - "Аккорд" или его эквивалента (2 комплекта).

Согласно протоколу заседания комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе на право заключить государственный контракт на поставку медицинского оборудования для оснащения травматологических центров Нижегородской области от 01.07.2009 N 274А-1 на участие в открытом аукционе N 223А-1-09/53001 по лоту N 1 подали заявки ООО "ИНМЕТ", ООО "КОМЕСА-Сервис", ООО "Гиперион-Трейдинг".

ООО "КОМЕСА-Сервис" отказано в допуске к участию в открытом аукционе на основании части 4 статьи 12 Закона о размещении заказов, так как в составе заявки представлены недостоверные сведения о предлагаемом к поставке оборудовании.

ООО "Гиперион-Трейдинг" отказано в допуске к участию в открытом аукционе ввиду непредставления документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе на основании подпункта "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 5 статьи 36 Закона о размещении заказов аукцион по лоту N 1 признан несостоявшимся (допущен только один участник размещения заказа).

Следственное управление, указывая на то, что, по его мнению, при проведении открытого аукциона N 223А-1-09/53001 уполномоченный орган и заказчик нарушили антимонопольное законодательство, что выразилось в ограничении конкуренции и создании преимущественных условий для участия в торгах хозяйствующим субъектам, осуществляющим продажу компьютерных томографов модели Aquillion производства компании Toshiba Medical Systems, направило в антимонопольный орган соответствующее обращение.

Управление приняло решение от 24.05.2012 по делу N 314-ФАС 52-02/12, в соответствии с которым признало Министерство здравоохранения и Управление по организации конкурсов нарушившими часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении открытого аукциона на право заключить государственный контракт на поставку медицинского оборудования для оснащения травматологических центров Нижегородской области (регистрационный номер N 223А-1-09/53001) в связи с ограничением доступа к участию в торгах.

В связи с заключением государственного контракта и его фактическим исполнением предписание не выдавалось.

ООО "ИНМЕТ", Министерство здравоохранения и Управление по организации конкурсов не согласились с указанным решением и обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований и при этом исходил из правомерности принятого антимонопольным органом решения.

Руководствуясь статьями 65, 71, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 1, 4, частью 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, статьями 1, 5, 10, 34, 41.6 Закона о размещении заказов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность принятого им решения, и отменил решение суда первой инстанции; решение Управления признал недействительным.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В силу части 2 названной статьи документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Соответственно, государственный заказчик, уполномоченный орган вправе включить в документацию об аукционе такие требования к характеристикам, размерам, упаковке товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

В Законе о размещении заказов не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Как следует из материалов дела и установил суд, предметом открытого аукциона в электронной форме являлась поставка рентгеновских компьютерных томографов для оснащения травматологических центров Нижегородской области.

В связи с этим участником размещения заказа могло выступить любое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Аукционная документация не содержала прямого указания на производителя медицинского оборудования и товарный знак поставляемого товара.

В пункте 2.1.3.2 аукционной документации предусмотрено, что товар может быть произведенным участником размещения заказа или закупаемым участником размещения заказа у третьих лиц. Поставщик обязан передать предлагаемый к поставке товар свободным от любых прав третьих лиц.

В разделе 4 "Требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара" разъяснено, что участник размещения заказа в своем предложении по форме, установленной Приложением N 1 или Приложением N 2, должен описать предлагаемые к поставке товары путем представления сведений: производится товар участником размещения заказа или закупается участником размещения заказа у третьих лиц; о наименовании, марке (модели), производителе, стране происхождения товара; о функциональных, качественных и технических характеристиках, комплектации товара. Эквивалентным является товар, соответствующий по функциональным характеристикам товару, указанному в разделе 2 документации об аукционе, и сопоставимый с ним (такой же или превосходящий) по качественным характеристикам, техническим параметрам и комплектности.

Управление пришло к выводу о том, что вследствие излишней детализации в аукционной документации (техническом задании) технических требований к закупаемым для государственных нужд компьютерным томографам поставщиками товаров по данному государственному заказу могли быть исключительно продавцы компьютерных томографов марки Aquillion (модели 16 и 64 срезов), производимых компанией TOSHIBA Medical Systems, что повлекло ограничение допуска к участию в торгах.

В данном случае антимонопольный орган установил, что рынок компьютерных томографов в Российской Федерации в 2009 году представлял собой сферу обращения данного вида медицинского оборудования, производимого преимущественно компаниями General Electric Healthcare, HITACHI Medical Corporation, Philips, Siemens, TOSHIBA Medical Systems.

Установлено, что для участия в данном аукционе подавалось три заявки, две из которых были отклонены аукционной комиссией по причине их ненадлежащего оформления.

Суд апелляционной инстанции по ходатайству ООО "ИНМЕТ" привлек к рассмотрению настоящего спора специалиста в области рентгенологии и радиологии Червякову А.В. (документы, подтверждающие квалификацию и уровень образования представлены в материалы дела), которая разъяснила, что в 2009 году рентгеновские компьютерные томографы производились компаниями General Electric Healthcare, HITACHI Medical Corporation, Philips, Siemens, TOSHIBA Medical Systems. Медицинское оборудование различалось по своим техническим возможностям, производительности, области применения. В зависимости от сферы использования (травматология, сердечно-сосудистые заболевания, онкологические заболевания и т.п.) томографы отличались по функциональным характеристикам и комплектности. В области травматологии наиболее оптимальными и одновременно эквивалентными являлись томографы фирмы Siemеns и TOSHIBA Medical Systems.

По результатам анализа содержания аукционной документации специалист пояснил, что функциональным, качественным и техническим показателям, установленным в документации, наиболее соответствовали томографы, производимые компаниями TOSHIBA Medical Systems и Siemens.

В частности, по определенному аукционной документацией для томографа на 64 среза показателю "апертура "Гентри" не менее 72 см соответствовали томограф фирмы TOSHIBA Medical Systems (72 см) и фирмы Siemens (78 см); "толщина среза" не хуже (не больше) 0,5 мм также соответствовали томограф фирмы TOSHIBA Medical Systems (0,5 мм) и фирмы Siemens (0,4 мм), "диапазон сканирования" не менее 180 см соответствовали томограф фирмы TOSHIBA Medical Systems (180 см) и фирмы Siemens (200 см); "максимальная продолжительность сканирования" не менее 100 сек. соответствовали томограф фирмы TOSHIBA Medical Systems и фирмы Siemens (100 сек). В конечном итоге, по шести наиболее важным параметрам, указанным в аукционной документации, томографы компаний TOSHIBA Medical Systems и Siemens, по мнению специалиста, аналогичны.

В отношении томографов на 16 срезов оборудование всех производителей с разной степенью качества соответствовало требованиям аукционной документации.

Таким образом, суд установил, что для участия в аукционе было подано несколько заявок, одна из которых отклонена по причине предоставления недостоверных сведений, а другая по причине не предоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе. Следовательно, никому из участников открытого аукционе не было отказано в участии в торгах по причине несоответствия характеристик предлагаемого оборудования характеристикам, указанным в документации об аукционе. Апелляционной суд, заслушав показания специалиста, установил, что функциональным, качественным и техническим показателям, установленным в документации об аукционе соответствовали томографы, производимые не только компанией "TOSHIBA Medical Systems", но и компанией "Siemens".

В период проведения аукциона участники размещения заказа с запросами о разъяснении аукционной документации в уполномоченный орган относительно предмета торгов и его характеристик не обращались.

В силу изложенного, на основании анализа соответствующих положений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции, учитывая обстоятельства рассматриваемого дела, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что оснований для вывода о том, что какие-либо участники не смогли принять участие в торгах по причине, указанной антимонопольным органом (соответствие параметров, указанных в аукционной документации, только томографам, производимым TOSHIBA Medical Systems), не имеется.

На основании исследования всех доказательств по делу (том 14, лист дела 86) суд апелляционной инстанции установил, что по итогам открытого аукциона заказчик получил оборудование максимально соответствующее его потребностям, что не противоречит ни Закону о размещении заказов, ни Закону о защите конкуренции.

Доказательств, что установленными требованиями были созданы ограничения к участию в торгах и желающие принять в них участие не смогли этого сделать, не представлено, также как не представлено доказательств того, что спорное оборудование могло быть предложено к поставке единственным поставщиком - ООО "ИНМЕТ"; не представлено доказательств того, что другой поставщик или производитель не мог принять участие в открытом аукционе и предложить к поставке оборудование, производимое TOSHIBA Medical Systems или другой компанией.

Данных о том, что есть более полное и четкое средство описать характеристики предполагаемого к поставке товара, антимонопольным органом не представлено.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и установив фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу фактически о том, что Управление не доказало нарушение Министерством здравоохранения и Управлением по организации конкурсов части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с ограничением доступа к участию в торгах.

Подлежит отклонению довод заявителя о необоснованном принятии судом апелляционной инстанции дополнительного доказательства, в данном случае - привлечение к участию в деле специалиста в соответствии со статьей 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку такое право суда установлено статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которой принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Ссылки Следственного управления на статью 16 Закона о защите конкуренции и наличие сговора между заказчиком и участником аукциона - ООО "ИНМЕТ", несостоятельны, так как такое нарушение антимонопольного законодательства указанным лицам в рамках оспариваемого в настоящем деле решения Управления не вменялось, соответственно действия указанных лиц на наличие между ними "сговора" антимонопольным органом и судом не проверялись и к предмету настоящего спора не относятся.

Доводы, приведенные в кассационных жалобах, не могут быть приняты во внимание, поскольку направлены на переоценку доказательств и установленных судом обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Первый арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационным жалобам не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявители освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2013 по делу N А43-22786/2012 оставить без изменения, кассационные жалобы Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Приволжскому федеральному округу и Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева