Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 января 2015 г. N Ф01-5830/14 по делу N А38-81/2014

Нижний Новгород

23 января 2015 г.

Дело N А38-81/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22.01.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.01.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от истца: Метелевой Я.В. (доверенность от 11.11.2014),

от ответчика: Фадеевой М.В. (доверенность от 12.01.2015),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 29.04.2014, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2014, принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., по делу N А38-81/2014

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации в лице филиала федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации по Республике Марий Эл (ИНН: 7719555477, ОГРН: 1057747117724)

о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 11.10.2013 N 225

и установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации в лице филиала федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации по Республике Марий Эл (далее - ФГУП "Охрана", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 11.10.2013 N 225 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Решением суда от 29.04.2014 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционного суда от 21.08.2014 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Антимонопольный орган не согласился с принятыми судебными актами и обратился в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Управление не согласно с позицией судов о несоблюдении процедуры проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке из-за неверного определения антимонопольным органом временных границ товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на рынок.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Предприятие в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Марий Эл.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, приказом Федеральной антимонопольной службы от 07.02.2011 N 66 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2011-2012 годы" территориальным антимонопольным органам было поручено провести анализ рынка услуг охраны квартир. Письмом ФАС России от 28.11.2011 N АК/44171 направлены методические рекомендации по проведению анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг охраны жилых помещений.

Письмом от 25.06.2012 N ЦА/19980 были направлены доработанные методические рекомендации по анализу названного рынка, в соответствии с которыми анализ рынка услуг охраны жилых помещений необходимо было провести в границах административно-территориальных образований с численностью населения более 100 000 человек. С учетом указанных методических рекомендаций ФАС России Управление провело анализ и оценку состояния конкурентной среды на рынке услуг охраны жилых помещений на территории города Йошкар-Олы и составило аналитический отчет, содержащий сведения об объемах оказанных услуг по охране жилых помещений и по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

На основании аналитического отчета приказом Управления от 14.01.2013 N 4 ФГУП "Охрана" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, действующих на рынке услуг по охране жилых помещений, в том числе осуществляют работы по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений; предоставляют услуги по охране жилых помещений граждан с подключением на пульт централизованного наблюдения в географических границах Республики Марий Эл, и имеющих долю на этом рынке более 35 процентов.

Письмом от 14.05.2013 N ПС/18491/13 ФАС России сообщила, что оказание услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений является самостоятельным товарным рынком, и просила в срок до 20.05.2013 внести корректировки в аналитический отчет в части разделения рынков на рынок услуг охраны жилых помещений и на рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений. Кроме того, если будет установлено, что Предприятие имеет долю на рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений в размере более чем 35 процентов, то сведения о данном хозяйствующем субъекте должны быть включены в Реестр.

Антимонопольный орган в соответствии с указанным письмом внес корректировки, по результатам которых составил аналитический отчет от 17.05.2013.

На основании данного аналитического отчета приказом Управления от 11.10.2013 N 225 в Реестр внесены изменения в сведения о хозяйствующем субъекте: наименование заменено на ФГУП "Охрана МВД России в лице филиала ФГУП "Охрана" МВД России по Республике Марий Эл; наименования товара, работ, услуг изменены на "работы по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений граждан"; доля хозяйствующего субъекта увеличена до "более 50 процентов". В приложении к приказу также изменены географические границы рынка -с "Республики Марий Эл" на "город Йошкар-Ола".

Посчитав, что приказ Управления от 11.10.2013 N 225 не соответствует действующему законодательству, ФГУП "Охрана" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Арбитражный суд Республики Марий Эл признал приказ Управления от 11.10.2013 N 225 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" недействительным и не соответствующим статье 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

На основании пункта 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

Пункт 16 Правил устанавливает, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Согласно материалам дела, оспариваемый приказ о включении заявителя в Реестр принят на основании данных аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на рынке услуг охраны жилых помещений, оказываемых на территории города Йошкар-Олы (доработанного) от 17.05.2013.

Аналитический отчет составлен на основании анализа и оценки состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке, в результате которых были определены: временной интервал исследования товарного рынка - с 01 января 2010 года по 31 декабря 2011 года; продуктовые границы товарного рынка разделены на два самостоятельных рынка и определены как оказание на возмездной основе услуг по охране жилых помещений и выполнение на возмездной основе работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений; географические границы ограничены административными границами города Йошкар-Олы Республики Марий Эл.

Исходя из аналитического отчета, суды установили, что анализ состояния конкуренции проведен Управлением с нарушением Порядка.

Суды установили, что оспариваемый приказ издан Управлением через год и десять месяцев после окончания периода, определенного антимонопольным органом в качестве временного интервала исследования. В связи с этим было признано, что данные аналитического отчета, основанные на изучении рынка по состоянию на 2010-2011 годы, могут не соответствовать реальному положению дел на исследованном рынке к моменту принятия антимонопольным органом решения о включении заявителя в Реестр, так как состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, и соотношение их долей в 2012 году антимонопольным органом не оценивались.

На основании пункта 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, входят хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Однако, определив продуктовые границы товарного рынка как оказание на возмездной основе услуг по охране жилых помещений на двух товарных рынках, антимонопольный орган в аналитическом отчете не указал, какой рассматриваемый им товар (услугу) реализовывали хозяйствующие субъекты в границах товарного рынка.

На основании ответа МВД по Республике Марий Эл на запрос антимонопольного органа, составленный по форме, указанной в приложении N 1 к методическим рекомендациям Федеральной антимонопольной службы по проведению анализа состояния конкурентной среды на рынке охраны жилых помещений, суд установил, что в 2010 и 2011 годах охранную деятельность осуществляли 113 хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности (ОКВЭД-74.60). При этом, согласно данному ответу, сведениями об объемах реализации услуг охраны жилых помещений охранными предприятиями на территории Республики Марий Эл МВД по Республике Марий Эл не располагает.

Для проведения указанного анализа письмом от 30.08.2012 N 01-35/4376 Управление запросило информацию у хозяйствующих субъектов, перечень которых был представлен в ответе МВД по Республике Марий Эл.

По результатам ответов хозяйствующих субъектов Управление выявило организации, имеющие лицензии на осуществление охранной деятельности в соответствии со статьями 11.2, 11.3 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 2487-1).

Управление, основываясь на данной информации, определило состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, исключительно из числа лицензиатов, осуществляющих охранную деятельность (за исключением филиала ФГУП "Охрана", так как действие Закона N 2487-1 на это предприятие не распространяется), а затем определило состав хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке.

При этом в аналитическом отчете указано, что деятельность по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений осуществлял только филиал ФГУП "Охрана". ООО ЧОП "Гранит" и ООО НОП "ФАРБ-М" указаны в составе участников рынка, но отмечено, что в исследуемый период на данном товарном рынке эти общества деятельность не осуществляли.

Между тем на основании полученных от хозяйствующих субъектов ответов суды установили, что ООО "ЧОП "Гранит" оказывает услуги по проектированию и монтажу технических средств охраны. ООО НОП "ФАРБ-М" также подтвердило осуществление деятельности по проектированию, монтажу и обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, представив сведения о покупателях и объемах указанных услуг.

Кроме того, по сообщению ООО ЧОП "Кобальт", оно обслуживает охранную сигнализацию на объектах, охраняемых подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел по Республике Марий Эл.

Указанные обстоятельства, как правомерно отметили суды первой и апелляционной инстанций, не позволяют признать доказанными изложенные в аналитическом отчете вывод о том, что на анализируемой территории услуги по проектированию и монтажу средств охраны оказывает только филиал ФГУП "Охрана", и вывод о размере его доли на рынке. Соответственно, объем проведенных антимонопольным органом исследований является недостаточным.

Суды установили, что согласно представленным Предприятием копиям договоров на ряде объектов, принятых им на техническое обслуживание, монтаж сигнализации и пусконаладочные работы были произведены сторонними организациями, сведения о которых отсутствуют в аналитическом отчете. Антимонопольным органом не опровергнута информация о том, что в 2012 году филиалом ФГУП "Охрана" не заключались договоры и не осуществлялись работы по проектированию, монтажу и обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

В силу пункта 5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Оценив ответы хозяйствующих субъектов, на основании которых антимонопольный орган сделал свои выводы, суды установили, что в большей степени они касаются сведений об осуществлении охранной деятельности; ответы, касающиеся рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, получены от хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление частной охранной деятельности.

Поскольку при проведении анализа товарного рынка не были в полном объеме выявлены и исследованы организации, осуществляющие проектирование, монтаж и эксплуатационное обслуживание технических средств охраны жилых помещений, суды правомерно признали, что поименованное в пункте 5.2 Порядка условие о достаточности выявленных субъектов антимонопольным органом не выполнено.

Более того, при определенных в аналитическом отчете продуктовых границах товарного рынка (услуги по охране жилых помещений на следующих товарных рынках: рынок услуг охраны жилых помещений и рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны) принятые Управлением меры по определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на данных рынках, правомерно признаны судами недостаточными, поскольку не доказано, что услуга по охране жилых помещений обращается на выявленных товарных рынках.

Содержание аналитического отчета свидетельствует о том, что состав хозяйствующих субъектов был определен на основании лишь двух источников информации: полученных от МВД по Республике Марий Эл данных о частных охранных организациях, осуществлявших охранную деятельность, а также полученных на запросы антимонопольного органа ответов хозяйствующих субъектов, предоставляющих услуги по охране жилых помещений.

Так как данные от иных обязательных источников информации не были получены, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали, что имеющихся данных о хозяйствующих субъектах недостаточно для того, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) определена в разделе IV Порядка.

Суды установили, что из представленных Управлением аналитических отчетов, приказов о включении предприятия в Реестр и внесении в него изменений невозможно достоверно определить географические границы товарного рынка, на котором данное предприятие осуществляет свою деятельность.

Неопределенность при установлении географических границ свидетельствует о недостоверности аналитического отчета и недоказанности доминирующего положения предприятия на определенном Управлением товарном рынке.

Обязательным этапом проведения анализа рынка является определение барьеров входа на товарный рынок.

Антимонопольный орган, отметив в аналитическом отчете от 17.05.2013, что получение лицензии на осуществление охранной деятельности является административным барьером входа охранных предприятий на рынок, не указал, о каком товарном рынке идет речь.

На основании пунктов 15, 32 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, а также частная охранная деятельность.

Однако деятельность по оказанию услуг по проектированию, монтажу, и обслуживанию технических средств охраны жилых помещений не требует наличия лицензии. Данная деятельность образует самостоятельный товарный рынок и не относится к рынку услуг охранной деятельности. Административный барьер для осуществления такой деятельности частными охранными организациями, прочими организациями с инженерно-техническим профилем и индивидуальными предпринимателями отсутствует. Потребитель (заказчик) может заказать проектирование, монтаж и обслуживание технических средств охраны в любой организации или у любого индивидуального предпринимателя, осуществляющих данные виды деятельности.

Из этого следует, что определение антимонопольным органом барьеров входа на товарный рынок по проектированию, монтажу и обслуживанию технических средств охраны жилых помещений проведено с нарушением раздела VIII Порядка.

Таким образом, суды пришли к обоснованном выводу, что вопреки предусмотренной законом обязанности доказывания аналитический отчет, послуживший основанием для издания приказа от 11.10.2013 N 225, содержит недостатки относительно определения временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, и барьеров входа на рынок, что свидетельствует о неправомерности включения заявителя в Реестр.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда республики Марий Эл от 29.04.2014 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2014 по делу N А38-81/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков