Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 апреля 2015 г. N Ф01-1185/15 по делу N А38-4817/2014

Нижний Новгород

27 апреля 2015 г.

Дело N А38-4817/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21.04.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.04.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Башевой Н.Ю.,

при участии представителя

от заявителя: Ефремова Р.Р. (доверенность от 25.03.2015)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.11.2014,

принятое судьей Коноваловым И.М., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2015,

принятое судьями Смирновой И.А., Захаровой Т.А., Протасовым И.А.,

по делу N А38-4817/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ"

(ИНН: 4501170000, ОГРН: 1114501006652)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

(ИНН: 1215026787, ОГРН: 1021200772251)

о признании недействительным решения,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Единая диспетчерская служба", общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком",

Мухлыгин Алексей Александрович,

и у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ" (далее - Общество, ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ") обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 22.08.2014 по делу N 03-18/66-2013.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Единая диспетчерская служба" (далее - ООО "Единая диспетчерская служба"), общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" (далее - ООО "Девино телеком"), Мухлыгин Алексей Александрович.

Решением суда от 05.11.2014 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2015 решение оставлено без изменения.

ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили нормы Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), сделали выводы не соответствующие обстоятельствам дела. Общество считает, что оно не является рекламораспространителем; смс-сообщение, направленное Мухлыгину А.А., не является рекламой, носит информационный характер; наличие либо отсутствие согласия данного гражданина на получение такого сообщения надлежащим образом не выяснено.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы.

Управление и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей не направили.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение Мухлыгина А.А. о том, что на его номер поступило смс-сообщение рекламного характера, на получение которого своего согласия не давал. В частности 06.12.2013 абоненту поступило следующее сообщение: "Скидка тем, кто хочет навестить старых друзей! Такси Спутник 42-10-10".

Антимонопольный орган 19.12.2013 возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе N 03-18/66-2013.

Решением Комиссии Управления от 22.08.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 71, 162, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 5, 18, 33, 36, 38 Закона о рекламе, статьей 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования и исходил из правомерности оспариваемого решения Управления.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Суды установили, что из содержания распространенной Обществом информации, с учетом ее размещения путем смс-сообщения, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Суды установили, что рекламное сообщение было отправлено с смс-центра +7 903 701 1111, принадлежащего ОАО "Вымпел-Коммуникации".

ОАО "Вымпел-Коммуникации" (оператор) и ООО "Девино Телеком" (абонент) заключили договор 18.01.2012 N 429838801 об оказании услуг связи "Билайн", по условиям которого (с учетом дополнительного соглашения к нему) исполнитель обязался предоставить абоненту телефонные номера и/или уникальные коды идентификации (телефонные номера предоставляются при заключении договора на оказание услуг подвижной связи, уникальные коды идентификации предоставляются абоненту в момент начала фактического пользования услугой передачи данных на весь срок, необходимый для физического предоставления услуги), а также услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений от абонента к пользователю.

При этом в силу пунктов 4.11, 4.18 дополнительного соглашения к указанному договору абонент обязался не использовать выделенное подключение к оборудованию оператора с целью организации спама и осуществлять отправку смс-сообщения только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

ООО "Девино Телеком" и Общество заключили договор оказания услуг от 15.03.2013 N ДТ-К/013264. В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к данному договору ООО "Девино Телеком" предоставило Обществу доступ к личному кабинету пользователя в программно-аппаратном комплексе (DEVINO Platform). После авторизации в личном кабинете заявитель производит выбор конкретных услуг, инициирует отправку/прием сообщений (в том числе смс), формирует отчеты о статусе каждого отправленного/принятого сообщения, получает счета о перечне услуг, тарифах, зачислении платежей и другие данные.

В свою очередь Общество и ООО "Единая диспетчерская служба" заключили договор от 12.12.2012 N SMS-121212 на телематические услуги связи, в соответствии с которым Общество обязалось предоставить за плату услуги по передаче данных посредством рассылки смс-сообщений. Отправку смс-сообщений осуществляет заказчик через "личный кабинет".

Проанализировав договорные отношения между Обществом, ООО "Девино Телеком" и ООО "Единая диспетчерская служба", суды признали, что они подтверждают взаимосвязанность действий рекламораспространителей.

При этом утверждение заявителя о том, что он не обязан получать согласие абонента на смс-рассылку, суды признали несостоятельным, поскольку согласно условиям договоров от 12.12.2012 N SMS-121212 и от 15.03.2013 N ДТ-К/013264 Общество приняло непосредственное участие в распространении смс-сообщений, содержащих спорную рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений, Общество, обладая комплексом программных средств, осуществляло фактическое доведение сведений об услугах такси "Спутник" до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем.

Кроме того, согласно договору от 12.12.2012 N SMS-121212 на телематические услуги связи рассылка сообщений осуществляется через сервис smsoffon, находящийся по адресу http://www.smsoffon.ru/. На указанном сайте имеется информация (наименование, ИНН, ОГРН, место регистрации), позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны. Отсутствие заявителя в цепочке рекламораспространителей в данном случае, как правильно отметил суд, привело бы к невозможности доставки спорного смс-сообщения абоненту. Указанный факт Обществом в суде первой инстанции не оспаривался.

Таким образом, на основе анализа договорных отношений суды сделали правильный вывод о том, что действия сторон указанных соглашений были направлены на массовую рассылку смс-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение смс-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Более того, пунктом 3.3.2 дополнительного соглашения к договору от 15.03.2013 N ДТ-К/013264 предусмотрена обязанность Общества самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получать от подписчика, на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений. Общество также обязалось не использовать подключение к DEVINO Platform для организации спама (пункт 3.3.4).

На этом основании суды обоснованно отклонили довод Общества об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Довод Общества о том, что оно не формирует смс-сообщение и не является инициатором его отправки, не имеет правового значения и не свидетельствует о незаконности выводов судов о статусе непосредственно заявителя. В данном случае, исходя из анализа рассмотренных правоотношений с учетом приведенных условий договоров, ООО "ТАКСТЕЛЕКОМ" обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В данном случае на основании представленного Обществом скриншота из базы данных организации суды установили, что Общество имело возможность проверить содержание смс-сообщений и определить их рекламный характер. В этой связи суды обоснованно не приняли во внимание довод Общества о том, что оно не может отвечать за распространение рекламы, так как не обладает информацией о содержании смс-рассылок и их адресатах.

Действия Общества являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным абонентам, потому суды обоснованно посчитали, что Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, является рекламораспространителем.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, Общество не представило.

На основании изложенного суды правомерно квалифицировали спорную рекламу в качестве ненадлежащей и нарушающей часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Материалами дела подтверждается, что в силу пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Доводы Общества об обратном были рассмотрены судами и получили правильную правовую оценку.

Суды обоснованно отклонили ссылку Общества на нарушение антимонопольным органом статьи 35.1 Закона о рекламе. Суды установили и из материалов дела следует, что Управление возбудило дело по признакам нарушения рядом лиц законодательства о рекламе и рассмотрело указанное дело в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508. Общество было уведомлено о рассмотрении данного дела. Таким образом, ссылка Общества на часть 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" безосновательна.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов. Кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.11.2014 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2015 по делу N А38-4817/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТАКСТЕЛЕКОМ" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.02.2015 N 138.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова Н.Ю. Башева