Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 июля 2015 г. N Ф01-2162/15 по делу N А43-9028/2014

Нижний Новгород

21 июля 2015 г.

Дело N А43-9028/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14.07.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.07.2015.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Чигракова А.И., Башевой Н.Ю.,

при участии представителей

от заявителя: Щепаловой Н.А. (доверенность от 28.04.2015),

от заинтересованного лица: Шаровой К.К. (доверенность от 25.05.2015 N ИА/25499/15),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.09.2014, принятое судьей Ивановым А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Рубис Е.А., по делу N А43-9028/2014

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМП-Строй" (ИНН: 5249113308, ОГРН: 1115249002824)

к Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и Федеральной антимонопольной службы

о признании незаконными действий, решения и предписания,

третьи лица - администрация города Дзержинска Нижегородской области, общество с ограниченной ответственностью "Доркомстрой", общество с ограниченной ответственностью "Строймеханизация-5",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМП-Строй" (далее - ООО "СМП-Строй", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) и Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) по проведению внеплановой проверки по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" на действия аукционной комиссии администрации города Дзержинска Нижегородской области при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ в рамках реализации проекта "Ликвидация шламонакопителя "Белое море" на территории завода "Капролактам" (644-ЭА-13-МА), а также решения и предписания ФАС России от 17.01.2014 по делу N П-11/14.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Дзержинска Нижегородской области (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью "Доркомстрой" (далее - ООО "Доркомстрой") и общество с ограниченной ответственностью "Строймеханизация-5" (далее - ООО "Строймеханизация-5").

Решением суда от 12.09.2014 заявленные требования удовлетворены частично: признаны недействительными оспариваемые решение и предписание; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 решение оставлено без изменении.

ФАС России не согласилась с принятыми судебными актами в части удовлетворения требований Общества и обратилась в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя жалобы, суды неправильно применили нормы материального права, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. ФАС России считает, что ее действия по проведению внеплановой проверки соответствуют процессуальным нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в данной ситуации не применимы. Муниципальный контракт по итогам аукциона заключен заказчиком в нарушение части 23 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

ООО "СМП-Строй" в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Управление заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

Администрация в отзыве не согласилась с доводами кассационной жалобы, попросила рассмотреть жалобу без участия представителя.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей не направили.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.12.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети "Интернет" Администрация разместила извещение N 0132300001713000605 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ в рамках реализации проекта "Ликвидация шламонакопителя "Белое море" на территории завода "Капролактам" (644-ЭА-13-МА) и аукционную документацию.

Начальная (максимальная) цена контракта - 995 184 170 рублей.

В установленный срок заявки подали три хозяйствующих субъекта: ООО "Доркомстрой", ООО "СМП-строй" и ООО "Строймеханизация-5".

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 27.12.2013 N 0132300001713000605-1 к участию в аукционе допущены все участники размещения заказа.

Процедура проведения открытого аукциона в электронной форме состоялась 30.12.2013, результаты размещены на электронной торговой площадке www.roseltorg.ru.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 30.12.2013 N 0132300001713000605-3 по результатам рассмотрения вторых частей заявок заявка ООО "Доркомстрой" признана не соответствующей требованиям пункта 1 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, аукцион на основании части 11 статьи 41.11 названного закона признан несостоявшимся, принято решение заключить контракт по результатам размещения заказа с ООО "СМП-Строй".

Протокол подведения итогов аукциона размещен на сайте ЭТП ММВБ "Госзакупки" 31.12.2013

В установленный законом срок Администрация не направила проект контракта ООО "СМП-Строй", поскольку размещение заказа было приостановлено в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 60 Закона о размещении заказов в связи с поступлением 09.01.2014 в Управление жалобы ООО "Доркомстрой".

По результатам рассмотрения обращения ООО "Доркомстрой" комиссия Управления вынесла решение от 10.01.2014 по делу N 12-ФАС 52-КТ-41.11-09/01-14 (06-АМ), согласно пункту 1 которого признала жалобу ООО "Доркомстрой" необоснованной; в пункте 2 предусмотрела выдачу оператору электронной площадки предписания о прекращении приостановления размещения муниципального заказа.

Предписание Управления поступило в Администрацию 16.01.2014 и оператору электронной площадки, после чего блокирование операций по заключению контракта было снято.

Администрация и ООО "СМП-строй" 20.01.2014 подписали муниципальный контракт.

Одновременно ООО "Доркомстрой" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении аукционной комиссией Администрации действующего законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме.

ФАС России на основании приказа от 31.12.2013 N 893/13 осуществила внеплановую проверку действий аукционной комиссии Администрации (заказчика) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ в рамках реализации проекта "Ликвидация шламонакопителя "Белое море" на территории завода "Капролактам" (644-ЭА-13-МА), извещение N 0132300001713000605.

По результатам рассмотрения обращения комиссия ФАС России приняла решение от 17.01.2014, в соответствии с которым признала действия аукционной комиссии нарушающими часть 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, а действия заказчика - нарушающими часть 4 статьи 4.12 Закона о размещении заказов; решено выдать предписание об устранении нарушений Федерального закона N 44-ФЗ в сфере закупок и передать материалы дела соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

В Администрацию по электронной почте 22.01.2014 поступили решение и предписание ФАС России.

Администрация 28.01.2014 уведомила ФАС России о невозможности исполнить предписание в связи с заключением муниципального контракта с ООО "СМП-строй".

ООО "СМП-строй", посчитав, что действия Управления и ФАС России по проведению проверок, а также решение и предписание ФАС России от 17.01.2014 по делу N П-11/14, противоречат положениям действующего законодательства и нарушают его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 197, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 10, 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 99 Федерального закона N 44-ФЗ, статьей 41.11 Закона о размещении заказов, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, суды удовлетворили заявленные требования частично: признали недействительными оспариваемые решение и предписание; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказали.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До 01.01.2014 отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и порядок размещения заказов осуществлялся на основании Закона о размещении заказов.

С 01.01.2014 вступил в действие Федеральный закон N 44-ФЗ.

В статье 99 Федерального закона N 44-ФЗ определен порядок осуществления контроля законодательства Российской Федерации в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 данного закона контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок. При этом в качестве источника информации о нарушении законодательства о контрактной системе ФАС России рассматривала обращение ООО "Доркомстрой" (участник аукциона).

Обязанность по рассмотрению обращения ООО "Доркомстрой" возникла у антимонопольного органа после вступления в силу Федерального закона N 44-ФЗ, следовательно, процедура рассмотрения данного обращения должна осуществляться в соответствии с требованиями данного закона.

Положения Федерального закона N 44-ФЗ, как и положения ранее действовавшего Закона о размещении заказов, прямо не предусматривают обязанность антимонопольного органа привлекать к участию при проведении внеплановой проверки всех участников размещения конкретного заказа (конкретной закупки).

Между тем рассмотрев обстоятельства конкретного дела, суды пришли к выводу о том, что рассмотрение обращения ООО "Доркомстрой" должно было быть обеспечено участием Общества.

Проведение проверки на основании информации ООО "Доркомстрой" с принятием оспоренных в данном деле решения и предписания без извещения заявителя лишило последнего право на равную государственную защиту, на участие в административно-юрисдикционном процессе, на представление возражений и обосновывающих их доказательств.

Из представленного в материалы дела протокола заседания аукционной комиссии Администрации от 30.12.2013 N 0132300001713000605-3 следует, что единственно приемлемой заявкой участников размещения заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ в рамках реализации проекта "Ликвидация шламонакопителя "Белое море" на территории завода "Капролактам" (644-ЭА-13-МА), номер извещения 0132300001713000605, была признана заявка ООО "СМП-Строй".

В связи с этим по правилам частей 11, 15 статьи 41.11 Закона о размещении заказов открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся, а муниципальному заказчику следовало направить оператору электронной площадки проект муниципального контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе, без подписи контракта заказчиком, для его заключения с заявителем на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по минимальной цене контракта, предложенной заявителем.

При этом правила части 15 статьи 41.11 Закона о размещении заказов запрещали заявителю отказаться от заключения соответствующего муниципального контракта.

Указанный протокол, являющийся для правоотношений по размещению спорного заказа юридическим фактом, влекущим для муниципального заказчика и заявителя названные последствия, размещен 31.12.2013 на сайте оператора электронной площадки.

Обращения ООО "Доркомстрой" поступили в Управление и ФАС России 09.01.2014, то есть после опубликования протокола заседания аукционной комиссии от 30.12.2013 N 0132300001713000605-3.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что при принятии к производству и при рассмотрении обращений (жалоб) ООО "Доркомстрой" антимонопольный орган должен был знать, что требования ООО "Доркомстрой" фактически направлены на пересмотр итогов проведения открытого аукциона, изложенных в протоколе заседания аукционной комиссии от 30.12.2013 N 0132300001713000605-3, то есть на пересмотр юридического факта, влекущего для Администрации и Общества такие последствия, как заключение соответствующего муниципального контракта.

Пересмотр такого юридического факта напрямую касается прав и интересов Общества, как участника размещения заказа, имевшего действительное волеизъявление на заключение соответствующего муниципального контракта.

В такой ситуации рассмотрение обращения ООО "Доркомстрой" должно было быть обеспечено с участием заявителя.

Суды правомерно указали, что данное нарушение права Общества на административную защиту собственных прав является существенным и неустранимым нарушением, влекущим само по себе признание незаконными решения и предписания антимонопольного органа.

Суды установили, что в рамках дела N А43-2969/2014 ФАС России оспаривала заключенный Администрацией и ООО "СНП-строй" муниципальный контракт от 20.01.2014 N 238141 и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 04.07.2014 антимонопольному органу отказано в удовлетворении иска.

При этом суд указал, что, учитывая специфику предмета проведенного аукциона и заключенного контракта, проведение работ в рамках программы Российской Федерации "Охрана окружающей среды" на 2012 - 2020 годы, сроки, установленные для выполнения работ в рамках реализации проекта "Ликвидация шламонакопителя "Белое море" на территории завода "Капролактам" (до конца 2015 года), признание недействительным аукциона и заключенного контракта приведет не к восстановлению, а нарушению публичных интересов и прав неопределенного круга лиц (жителей города Дзержинска и Нижегородской области), так как назначение и проведение новых торгов приведет к затягиванию процесса по устранению накопленного экологического ущерба и нормализации экологической обстановки в Нижегородской области.

Часть работ по контракту уже выполнена и, соответственно, должна быть оплачена; в адрес Администрации направлены акты выполненных работ и на настоящий момент проверяется объем выполненных работ; претензий к качеству работ не имеется.

Учитывая данное обстоятельство, при проведении новых торгов в случае удовлетворения требований ФАС России заключение контракта в том варианте, который содержится в аукционной документации, уже невозможно. Проведение новых торгов также приведет к увеличению дополнительных расходов и, соответственно, увеличению финансирования на проведение данных процедур за счет бюджета, что также повлечет нарушение публичных интересов.

Согласно части 23 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

Доказательств того, что Администрация своевременно получила предписание от 17.01.2014 с указанием на конкретные действия, которые должна была совершить, или ей было известно о содержании данного предписания на момент заключения оспариваемого контракта, ФАС России также не представила.

Суды установили, что полный текст решения с предписанием Администрация получила только 22.01.2014. В день рассмотрения жалобы ООО "Доркомстрой" была оглашена лишь резолютивная часть решения. Запрет на размещение заказа со стороны ФАС России на период поведения проверки не был установлен. На момент заключения муниципального контракта с ООО "СМП-Строй" предписание отсутствовало. Доказательств обратного ФАС России не представила.

В случае признания торгов недействительными в рассмотренном случае ООО "Доркомстрой" не становится автоматически победителем данных торгов, и у организатора торгов не возникает обязанности по заключению с ним договора на выполнение указанных выше работ, поэтому признание аукциона недействительным не приведет к восстановлению прав, в том числе и ООО "Доркомстрой".

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что ФАС России не доказала законность и обоснованность принятого ею решения и выданного на основании этого решения предписания.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судебных инстанций, получили надлежащую правовую оценку и по существу направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ФАС России освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.09.2014 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 по делу N А43-9028/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

А.И. Чиграков Н.Ю. Башева