Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 декабря 2015 г. N Ф01-4724/15 по делу N А82-16713/2014

Нижний Новгород

01 декабря 2015 г.

Дело N А82-16713/2014

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Елисеевой Е.В.,

судей Жегловой О.Н., Каширской Н.А.

при участии в судебном заседании 24.11.2015 представителей

от общества с ограниченной ответственностью "Альтерна": Зубкова В.В. по доверенности от 10.08.2015, Ратникова А.И. по доверенности от 19.02.2015,

в отсутствие участвующих в деле лиц в судебном заседании 01.12.2015

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Альтерна" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2015, принятое судьей Соловьевой Т.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015, принятое судьями Кобелевой О.П., Гуреевой О.А., Сандаловым В.Г., по делу N А82-16713/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "Градострой" (ИНН: 7606047680, ОГРН: 1037600808651)

к муниципальному образованию городской округ город Ярославль в лице Департамента городского хозяйства (ИНН: 7601001097, ОГРН: 1027600677994), муниципальному казенному учреждению "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (ИНН:7604129539, ОГРН:1087604005532) и обществу с ограниченной ответственностью "Трасса" (ИНН: 7602093460, ОГРН: 1127602005850)

о взыскании убытков в виде упущенной выгоды,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытое акционерное общество акционерный коммерческий банк "Военно-Промышленный Банк",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Градострой" (далее - общество "Градострой") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к муниципальному образованию городского округа город Ярославль в лице Департамента городского хозяйства (далее - Департамент), муниципальному казенному учреждению "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (далее - Агентство) и обществу с ограниченной ответственностью "Трасса" (далее - общество "Трасса") о признании торгов недействительными и взыскании в солидарном порядке 76 068 526 рублей 90 копеек убытков в виде упущенной выгоды.

В ходе рассмотрения дела истец отказался от требования о признании торгов недействительными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество акционерный коммерческий банк "Военно-Промышленный Банк" (далее - Банк).

Суд первой инстанции решением от 21.05.2015 прекратил производство по иску в части признания торгов недействительными; отказал в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Второй арбитражный апелляционный суд удовлетворил заявление общества "Градострой" и общества с ограниченной ответственностью "Альтерна" (далее - общество "Альтерна") о процессуальном правопреемстве и заменил истца по настоящему делу на общество "Альтерна"; постановлением от 20.08.2015 оставил без изменения решение суда первой инстанции от 21.05.2015.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, общество "Альтерна" обратилось в Арбитражный суд волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой оно просит отменить решение от 21.05.2015 и постановление от 20.08.2015 в части отказа в удовлетворении требования о взыскании убытков и принять в этой части новый судебный акт о взыскании солидарно с Департамента и общества "Трасса" 76 068 526 рублей 90 копеек убытков в виде упущенной выгоды.

По мнению заявителя кассационной жалобы, обжалованные судебные акты являются незаконными и подлежат отмене в связи с неправильным применением судами первой и апелляционной инстанций норм материального права.

В обоснование доводов кассационной жалобы общество "Альтерна" указывает, что Агентство должно было признать общество "Трасса" уклонившимся от заключения контракта и предложить заключить муниципальный контракт обществу "Градострой", как участнику электронного аукциона, предложившему цену, следующую за ценой победителя электронного аукциона. Общество "Альтерна" считает, что в материалах дела содержатся доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, необходимых для взыскания солидарно с Департамента и общества "Трасса" убытков общества "Альтерна" в виде упущенной выгоды; признание судами представленного в материалах дела расчета истца ненадлежащим доказательством нарушения его прав и законных интересов в виде упущенной выгоды является необоснованным, поскольку расчет осуществлен в соответствии с требованиями законодательства.

В отзывах на кассационную жалобу Агентство и Департамент возразили относительно доводов кассационной жалобы, указали на законность и обоснованность обжалованных судебных актов и попросили оставить их без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения; Агентство ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании от 24.11.2015 объявлялся перерыв до 01.12.2015.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Иные участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили вку представителей в судебное заседание, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2015 и постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу N А82-16713/2014 проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные акты обжалованы истцом только в части, касающейся отказа в удовлетворении требования о взыскании убытков, поэтому суд кассационной инстанции на основании статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверяет законность судебных актов в остальной части.

Проверив обоснованность доводов кассационной жалобы и отзывов на нее, суд округа не нашел правовых оснований для отмены обжалованных судебных актов.

Как следует из материалов дела, уполномоченный орган на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг разместил извещение о проведении электронного аукциона от 04.06.2014 N 0371300027814000230 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года с Агентством (заказчиком).

В пункте 17 Информационной карты аукциона содержится условие об обеспечении исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей условиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44), или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно протоколу за N 340 аукционная комиссия рассмотрела первые части заявок 23.06.2014.

Протокол проведения электронного аукциона N 170 опубликован 26.06.2014.

Из протокола подведения итогов N 359 от 27.06.2014 следует, что участниками аукциона являлись три юридических лица: общество "Трасса", общество с ограниченной ответственностью "Коммерческое партнерство "Строительные системы" и общество "Градострой".

По результатам аукциона победителем торгов признано общество "Трасса", которое предложило наиболее низкую цену контракта в размере 50 788 702 рублей 38 копеек, второе место заняло общество "Градострой", которое предложило цену контракта в размере 171 627 373 рублей 30 копеек, заявка общества с ограниченной ответственностью "Коммерческое партнерство "Строительные системы" признана не соответствующей требованиям Закона N 44 и документации об электронном аукционе.

Агентство и победитель аукциона заключили муниципальный контракт от 04.08.2014 N 296-Эа-14 с дополнительными соглашениями к нему.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту Банк предоставил обществу "Трасса" банковскую гарантию от 10.07.2014 N БГ-140708/0371300027814000230.

Управление Федеральной антимонопольной службы (далее - УФАС России) по Ярославской области провело с 29.09.2014 по 06.10.2014 внеплановую камеральную выборочную проверку проведения электронного аукциона, по результатам которой составило акт N 582П-14, в котором содержится указание на несоответствие упомянутой банковской гарантии N БГ-140708/0371300027814000230 требованиям статьи 45 Закона N 44, установлено, что Агентство, приняв банковскую гарантию, предоставленную обществом "Трасса" в качестве обеспечения исполнения контракта, и, заключив муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года, допустило нарушение пункта 2 части 6 статьи 45, части 4 статьи 96 Закона N 44. Указанные действия содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации. Принято решение о передаче материалов проверки уполномоченному должностному лицу Ярославского УФАС России для принятия мер по выявленным признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации. Заместителем руководителя УФАС по Ярославской области вынесено постановление от 10.11.2014 о привлечении заместителя директора Агентства Пруденкова А.Б. к административной ответственности по части 1 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Решением Кировского районного суда от 09.02.2015 и решением Ярославского областного суда от 11.03.2015 постановление от 10.11.2014 оставлено без изменения. Судебными актами установлен факт несоответствия банковской гарантии N БГ-140708/0371300027814000230 требованиям статьи 45 Закона N 44.

Посчитав, что действия ответчиков причинили обществу "Градострой" убытки в виде упущенной выгоды, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки представляют собой один из видов гражданско-правовой ответственности. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков и их размер, причинную связь между убытками и действиями лица, их причинившего, и вину последнего. Недоказанность хотя бы одного из названных условий является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков.

В силу пункта 11 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В части 3 статьи 44 Закона N 44 предусмотрено, что банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок. Перечень сведений, которые должна содержать банковская гарантия, установлен в части 2 статьи 45 Закона N 44.

Суды установили, что Банк, предоставивший обществу "Трасса" банковскую гарантию, включил в нее не предусмотренное законодательством условие, что в силу пункта 6 статьи 45 Закона N 44 является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Исходя из буквального толкования, в указанной норме предусмотрено право заказчика на заключение контракта с участником аукциона, сделавшим второе предложение о цене, в случае признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта. Вывод судов первой и апелляционной инстанции об отсутствии у заказчика обязанности по заключению указанного контракта является правомерным. Довод заявителя кассационной жалобы об обратном отклонен судом округа, как основанный на неправильном толковании норм материального права.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств

Оценив по правилам указанных норм права представленный истцом расчет упущенной выгоды, суды обоснованно указали, что он не подтвержден документально и носит предположительный характер. В деле отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие, что данный доход мог быть реально получен истцом с учетом индивидуальных характеристик его ресурсов, которые были бы задействованы при оказании услуг в случае заключения муниципального контракта. Представленный обществом расчет не позволяет установить предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для вывода о возникновении у общества "Альтерна" упущенной выгоды. Сам по себе расчет (при отсутствии подтверждения реальности использованных показателей и возможности их достижения истцом) не может быть признан достаточным доказательством заявленного требования по размеру.

На основании изложенного суд округа нашел правомерным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что материалами дела не подтверждены обстоятельства, входящие в предмет доказывания по иску о взыскании убытков. Убытки не доказаны истцом ни по праву, ни по размеру.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судами доказательств. Переоценка доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Обжалованные судебные акты приняты при правильном применении норм права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом округа не установлено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по кассационной жалобе составляет 3000 рублей и относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2015 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу N А82-16713/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альтерна" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Елисеева

Судьи

О.Н. Жеглова Н.А. Каширская