Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 апреля 2003 г. N КА-А40/1769-03 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения и требования налогового органа суду необходимо сделать выводы по доводам ответчика о несоблюдении истцом правил оформления перехода права собственности на бездокументарные ценные бумаги. В соответствии с нормами законодательства об НДС предусматривается исключение из суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет, налога, уплаченного при приобретении основных средств, за исключением строительных затрат

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 16 апреля 2003 г. N КА-А40/1769-03
(извлечение)

Решением Арбитражного суда города Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, решение и требование ответчика от 27.01.02 N 41 признаны недействительными.

В кассационной жалобе ответчик просит решение и постановление суда в части п.п. 1.1, 1.2, 2.1, 3.2, 4, 5, 6, 7 решения налогового органа и в части признания недействительным требования отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и на нарушение процессуальных норм.

Истцом представлен отзыв на жалобу, который приобщен к материалам дела.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части признания недействительными пунктов 1.2, 5, 6 решения ответчика и части требования об уплате налогов с передачей дела в этой части на новое рассмотрение.

Оценивая обстоятельства заключения истцом договора займа акций и их последующей реализации, суд исходил из факта заключения такого договора между истцом и иностранной компанией, указав на неправомерность выводов ответчика о недействительности и о переквалификации сделки. При этом судом первой и апелляционной инстанции не проверен и не установлен факт исполнения договора займа, то есть фактическая передача акций или права на эти акции истцом другому лицу.

При новом рассмотрении дела суду следует сделать выводы по доводам ответчика о нарушении (несоблюдении) истцом правил оформления перехода права собственности на бездокументарные ценные бумаги.

От решения этого вопроса зависит вывод о реализации истцом этих акций или от своего имени, или по поручению владельца. Соответственно решается и вопрос о наличии или отсутствии объектов налогообложения в виде выручки (оборотов) от реализации (п.п. 5, 6 решения ответчика).

В обжалуемых судебных актах отсутствуют выводы и мотивы принятого решения относительно налогового требования. При новом рассмотрении дела суду следует в соответствии со ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изложить в решении обоснования и по этому исковому требованию с указанием той части ненормативного акта, которая, по мнению суда, является законной или незаконной.

Что касается доводов ответчика о необходимости распределения общехозяйственных расходов пропорционально выручки от каждого вида деятельности, облагаемого налогом на прибыль по различным ставкам - он не основан ни на ст. 2 Закона РФ "О налоге на прибыль...", ни на Законе в целом.

Истец имел убыток от результатов хозяйственной деятельности в проверяемом периоде.

Применение же той или иной ставки налога возможно лишь при наличии прибыли, часть которой облагается налогом по одной ставке, а часть - по другой. При отсутствии прибыли - отсутствует предмет для применения ставки налога.

Ссылка ответчика на п. 2.10 Инструкции ГНС РФ N 37 не может быть принята, поскольку порядок определения одного из основных элементов налогообложения объекта налогообложения и, соответственно, налоговой базы -может определяться только законом, неустранимые неясности которого подлежат толкованию в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, суд кассационной инстанции считает, что пропорциональное распределение общехозяйственных расходов лишено какого-либо обоснования, так как такие расходы в равной степени осуществляются для обоснования всех видов деятельности предприятия.

Финансовый же результат деятельности (прибыль или убытки) может быть оценен, в целях налогообложения, применительно к каждому виду деятельности.

Неправильным является и вывод ответчика об отнесении затрат по охранно-пожарной специализации к затратам на капитальное строительство с отнесением затратного НДС в стоимость вводимого в эксплуатацию объекта. Данный вывод сделан ответчиком произвольно и никак не обоснован.

В тоже время из характера договора подряда не вытекает производства строительных работ. Сам объект основных средств к объектам капитального строительства не относится. Таким образом, ст. 7 Закона РФ "О НДС" судебными инстанциями применена правильно, так как она предусматривает исключение из суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет налога, уплаченного при приобретении основных средств, за исключением строительных затрат.

Исключение составляют также суммы налога, уплаченные по товарам (работам, услугам), используемым при осуществлении операций, освобождаемых от налога. Приобретение основных средств не является приобретением товаров, работ и услуг. Данный пункт ст. 7 Закона предусматривает непосредственное использование товаров, работ и услуг для производства льготируемой продукции. Отнесение НДС на расчеты с бюджетом при приобретении основных средств регулируется той же ст. 7 Закона отдельно.

Выводы ответчика основаны на толковании Закона не в пользу налогоплательщика в ситуации, когда данный вывод и такое толкование не очевидно.

Это же относится и к соответствующим разъяснениям, содержащимся в Инструкции ГНС РФ N 39.

На толкование ст. 10 закона РФ "О налоге на прибыль..." основан вывод ответчика о возникновении у истца обязанности налогового агента при расчетах с комитентом. Однако из буквального содержания закона вытекает, что налоговым агентом является организация, выплачивающая иностранному предприятию доход за реализацию последним товаров, работ и услуг, то есть - соответствующий покупатель. Погашение истцом дебиторской задолженности при расчетах с комитентом выплатой дохода не является, так как по договору комиссии предусмотрен отчет комиссионера с передачей комитенту уже принадлежащего ему имущества и денежных средств, полученных по сделкам, а не расчеты за реализацию чего-либо комитентом своему комиссионеру.

В Законе не содержится указания на возникновение агентских налоговых обязанностей у комиссионеров и расширительное толкование ст. 10 Закона будет противоречить п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации. Постановление ФКЦБ, на которое ссылается ответчик, актом налогового законодательства не является.

Возможность удерживать налог представителем иностранного лица (комиссионером, брокером) не означает наличие обязанности, не исполнение которой влечет ответственность по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 14.10.2002 и постановление от 23.12.2002 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-26672/02-98-266 отменить в части признания недействительным п.п. 1.2, 5, 6 - решения МИМНС РФ N 44 по г. Москве от 27.04.2002 N 04-12/31 и в части признания недействительным требования N 41 от 27.04.02 и дело в этой части передать на новое рассмотрение.

В остальной части решение и постановление суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.