Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 февраля 2016 г. N Ф01-6160/15 по делу N А43-14334/2015

Нижний Новгород

17 февраля 2016 г.

Дело N А43-14334/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.02.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Беднякова Д.И. (в заседании от 04.02.2016; доверенность от 03.02.2016 N 10), Рыбарчук О.В. (доверенность от 15.09.2015 N 66),

от заинтересованного лица: Калининой Д.В. (в заседании от 04.02.2016; доверенность от 27.04.2015 N СС-10/3662),

от государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация": Судденок К.В. (доверенность от 25.01.2016), Ясиновской И.И. (доверенность от 25.01.2016),

от общества с ограниченной ответственностью "Фармоптторг": Стаханова Д.В. (доверенность от 01.05.2015)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Правительства Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.09.2015, принятое судьей Мукабеновым И.Ю., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015, принятое судьями Захаровой Т.А., Рубис Е.А., Смирновой И.А., по делу N А43-14334/2015

по заявлению Правительства Нижегородской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

о признании незаконными решения от 15.05.2015 и предписания от 28.04.2015,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация", общество с ограниченной ответственностью "Фармоптторг",

и установил:

Правительство Нижегородской области обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения от 15.05.2015 и предписания от 28.04.2015 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) по делу N 70-ФАС 52-10/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" (далее - ГП НО "Нижегородская областная фармация"), общество с ограниченной ответственностью "Фармоптторг" (далее - ООО "Фармоптторг").

Суд решением от 14.09.2015 отказал Правительству Нижегородской области в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 14.12.2015 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Правительство Нижегородской области не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, неправильно применили нормы материального права, а именно часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), применили не подлежащие применению статьи 22 и 23 Федерального закона N 135-ФЗ, не применили подлежащую применению статью 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, неправильно истолковали пункт 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ. Подробно доводы Правительства Нижегородской области изложены в кассационной жалобе, дополнении к ней и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Управление в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Правительства Нижегородской области, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

ГП НО "Нижегородская областная фармация" в отзыве и его представители в судебном заседании указывают на обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Представитель ООО "Фармоптторг" в судебном заседании возразил против доводов кассационной жалобы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 11.02.2016.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, Правительство Нижегородской области издало постановление от 17.12.2014 N 891 "Об установлении полномочий государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" (далее - Постановление N 891).

Посчитав, что указанным постановлением Правительство Нижегородской области предоставило ГП НО "Нижегородская областная фармация" особые исключительные полномочия, которые обеспечивают данному субъекту преимущества в осуществлении хозяйственной деятельности, а именно возможность заключения с ним, как с единственным участником, контрактов с указанными медицинскими организациями без проведения конкурентной процедуры на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, что может повлечь ограничение, недопущение и устранение конкуренции, Управление решением от 15.05.2015 по делу N 70-ФАС 52-10/15 признало Правительство Нижегородской области нарушившим часть 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ и выдало ему предписание, в котором обязало в срок до 22.06.2015 отменить Постановление N 891.

Правительство Нижегородской области не согласилось с решением и предписанием Управления и обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Руководствуясь статьей 65, частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, статьями 1 и 3, частью 1 статьи 15, статьями 22 и 23 Федерального закона N 135-ФЗ, пунктом 3.3 статьи 21 Закона Нижегородской области от 27.09.2007 N 129-З "О Правительстве Нижегородской области", пунктами 1, 2 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания Управления и отказал Правительству Нижегородской области в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе, согласно пунктам 1 и 2 которого Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания (статьи 23 и 39 Федерального закона N 135-ФЗ).

В части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ указано, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). Перечень конкретных нарушений приведен в пунктах 1 - 7 данной нормы и не является закрытым.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как установили суды первой и апелляционной инстанций, в части 1 Постановления N 891 указано, что ГП НО "Нижегородская областная фармация" осуществляет полномочия на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями за счет всех источников финансирования бюджетных (казенных) медицинских организаций Нижегородской области, подведомственных министерству здравоохранения Нижегородской области (далее - медицинские организации), участвующих в реализации программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам Нижегородской области медицинской помощи, включая:

1.1. Формирование сводной потребности медицинских организаций на лекарственные препараты и медицинские изделия не реже одного раза в квартал.

1.2. Осуществление в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц" закупки лекарственных препаратов и медицинских изделий для медицинских организаций за счет собственных денежных средств, при наличии у медицинских организаций потребности, но не реже одного раза в квартал.

1.3. Хранение лекарственных препаратов и медицинских изделий в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

1.4. Поставку лекарственных препаратов и медицинских изделий в соответствии с заявками медицинских организаций, формируемыми и представляемыми в государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" по мере потребности в лекарственных препаратах и медицинских изделиях, но не реже одного раза в квартал.

1.5. Заключение контрактов на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями с медицинскими организациями с применением наименьшего предельного размера оптовой надбавки к фактическим отпускным ценам производителей, установленного постановлением Правительства Нижегородской области от 22.03.2011 N 193 "Об установлении предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов".

В части 3 статьи 2 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принимают правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Данные правовые акты должны соответствовать нормативным правовым актам, указанным в частях 1 и 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 5 статьи 24 вышеназванного федерального закона заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 2 статьи 27 названного федерального закона участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим федеральным законом.

В пункте 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 29 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 323-ФЗ) государственную систему здравоохранения составляют:

1) федеральные органы исполнительной власти в сфере охраны здоровья и их территориальные органы, Российская академия медицинских наук;

2) исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере охраны здоровья, органы управления в сфере охраны здоровья иных федеральных органов исполнительной власти (за исключением федеральных органов исполнительной власти, указанных в пункте 1 части 3 статьи 29 Федерального закона N 323-ФЗ);

3) подведомственные федеральным органам исполнительной власти, государственным академиям наук и исполнительным органам государственной власти субъектов Российской Федерации медицинские организации и фармацевтические организации, организации здравоохранения по обеспечению надзора в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, судебно-экспертные учреждения, иные организации и их обособленные подразделения, осуществляющие деятельность в сфере охраны здоровья.

Муниципальную систему здравоохранения составляют:

1) органы местного самоуправления муниципальных районов и городских округов, осуществляющие полномочия в сфере охраны здоровья;

2) подведомственные органам местного самоуправления медицинские организации и фармацевтические организации.

Таким образом, заказчик вправе заключить контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона, в том числе в случае закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации работ или услуг, выполнение или оказание которых осуществляется органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в рамках его полномочий либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых установлены законодательными актами субъекта Российской Федерации.

Суды установили и из представленных в материалы дела документов не следует, что ГП НО "Нижегородская областная фармация" является подведомственным органу исполнительной власти государственным учреждением, который в силу возложенных на него полномочий осуществляет работы или оказывает услуги по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали Правительству Нижегородской области в удовлетворении заявленных требований.

Суд округа отклонил доводы заявителя кассационной жалобы о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, как основанные на неправильном их толковании.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Правительство Нижегородской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.09.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015 по делу N А43-14334/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу Правительства Нижегородской области - без удовлетворения.

Определение Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.12.2015 о приостановлении исполнения решения Арбитражного суда Нижегородской области от 14.09.2015 и постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015 по делу N А43-14334/2015 признать утратившим силу.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова А.И. Чиграков