Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 марта 2016 г. N Ф01-678/16 по делу N А38-4251/2015

Нижний Новгород

28 марта 2016 г.

Дело N А38-4251/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25.03.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.03.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2015, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015, принятое судьями Захаровой Т.А., Рубис Е.А., Смирновой И.А., по делу N А38-4251/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (ИНН: 7451305174, ОГРН: 1107451011194)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании незаконным решения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственное казенное учреждение Республики Марий Эл "Марийскавтодор",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (далее - ООО "Строительные технологии", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 20.04.2015 N РНП 12-10.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Республики Марий Эл "Марийскавтодор" (далее - ГКУ РМЭ "Марийскавтодор", Учреждение).

Суд решением от 28.09.2015 удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 14.12.2015 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Управление считает, что суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили нормы материального права.

По мнению Управления, представленная победителем аукциона банковская гарантия не обеспечивает исполнение обязательств ООО "Строительные технологии" по контракту в части уплаты неустойки (штрафов, пени), следовательно, такая банковская гарантия не является надлежащим обеспечением исполнения контракта. Общество уклонилось от заключения контракта, так как в силу требований части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в установленный законом срок оно не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта. Подробно доводы Общества изложены в кассационной жалобе.

Управление и Учреждение не представили отзывы на кассационную жалобу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в заседание суда кассационной инстанции не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды первой и апелляционной инстанций, ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" 13.04.2015 представило в Управление сведения об уклонении ООО "Строительные технологии" от заключения контракта.

Одновременно в Управление поступила жалоба ООО "Строительные технологии" на неправомерные действия ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" при заключении контракта по результатам электронного аукциона.

В целях проверки поступившей информации Управление возбудило дело N РНП 12-10 по признакам нарушения законодательства о контрактной системе.

При проведении проверки Управление установило, что 18.02.2015 ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" разместило на официальном сайте в сети Интернет извещение от 18.02.2015 N 0308200000115000002 и аукционную документацию о проведении открытого аукциона в электронной форме на право межевания земель автомобильных дорог общего пользования республиканского значения в границах муниципальных образований "Волжский муниципальный район", "Куженерский муниципальный район", "Мари-Турекский муниципальный район", "Параньгинский муниципальный район", "Сернерский муниципальный район".

Начальная (максимальная) цена контракта составила 7 471 147 рублей.

Электронная площадка для проведения аукциона: https://etp.roseltorg.ru.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 06.03.2015 в 16.00.

Дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе - 11.03.2015.

Дата проведения электронного аукциона на электронной площадке - 16.03.2015.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.03.2015 N 0308200000115000002 заявка ООО "Строительные технологии" (N 6) с предложением о цене контракта 2 862 644 рубля 26 копеек признана соответствующей действующему законодательству и конкурсной документации, а Общество признано победителем конкурса.

ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" 25.03.2015 посредством электронной площадки направило Обществу подписанный проект контракта.

ООО "Строительные технологии" не согласилось с полученным проектом контракта и посредством электронной площадки направило Учреждению протокол разногласий от 30.03.2015.

Учреждение 01.04.2015 рассмотрело протокол разногласий и частично измененный проект контракта направило Обществу для подписания.

ООО "Строительные технологии" 01.04.2015 подписало контракт на межевание земель автомобильных дорог общего пользования республиканского значения в границах муниципальных образований "Волжский муниципальный район", "Куженерский муниципальный район", "Мари-Турекский муниципальный район", "Параньгинский муниципальный район" и "Сернерский муниципальный район". В качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, Общество через оператора электронной торговой площадки направило ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" копию банковской гарантии (гарант - публичное акционерное общество "Объединенный Кредитный Банк" Московский филиал ПАО "О.К. Банк") на сумму 1 125 000 рублей.

Учреждение, посчитав, что представленная копия банковской гарантии не обеспечивает исполнения всех обязательств по контракту, 06.04.2015 направило Обществу протокол о признании его уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ.

Одновременно ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" проинформировало Управление об уклонении Общества от заключения контракта, а ООО "Строительные технологии" обратилось с жалобой на неправомерные действия Учреждения (заказчика) при заключении контракта.

По результатам рассмотрения обращения ГКУ РМЭ "Марийскавтодор" и жалобы Общества комиссия Управления приняла решение от 20.04.2015 N РНП 12-10. Согласно решению сведения в отношении ООО "Строительные технологии" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (пункт 1); датой включения сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков считается дата размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (пункт 2); сведения о недобросовестном поставщике исключаются по истечении двух лет со дня их внесения (пункт 3); жалоба ООО "Строительные технологии" признана необоснованной (пункт 4).

Посчитав, что решение Управления противоречит Федеральному закону N 44-ФЗ и нарушает его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, частью 1 статьи 198, частями 4 и 5 статьи 200, частями 2, 3 и 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 329, частью 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 45, частью 3 статьи 70, частями 3, 4 и 5 статьи 96, частями 1 и 10 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331), пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел к выводу о том, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемого решения, и удовлетворил заявленное Обществом требование.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1 и 10 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в силу которых ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу (далее - Правила ведения реестра).

В пункте 5.3.5 Положения 331 закреплено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции, возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра, по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 данных Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании частей 1 и 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона N 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Суды установили, что ООО "Строительные технологии", как победитель аукциона в качестве обеспечения исполнения контракта, представило банковскую гарантию от 31.03.2015 N 0020801, выданную ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (Московский филиал ПАО "О.К. Банк").

Согласно пункту 1 банковской гарантии от 31.03.2015 N 0020801 по просьбе принципала (ООО "Строительные технологии") гарант принимает на себя обязательство возместить бенефициару (ГКУ РМЭ "Марийскавтодор"), по его первому требованию, убытки (в части непокрытой неустойкой) при наступлении условий ответственности гаранта, указанных в банковской гарантии, но не более 1 125 000 рублей, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту.

В пункте 6 банковской гарантии указано, что в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту, гарант обязуется, по требованию бенефициара возместить/оплатить указанную в требовании сумму, в соответствии с условиями банковской гарантии и государственного контракта, но не свыше суммы, указанной в пункте 1 банковской гарантии.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом, которые имеют собственный алгоритм расчета размера суммы выплат и механизм реализации при возникновении ситуации, когда произошло ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В соответствии с частью 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Согласно позиции, изложенной в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 16.01.2015 N Д28и-65, возникновение обязательства исполнителя по выплате неустойки возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом, которое не является основным обязательством.

Таким образом, неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией.

Исследовав и оценив обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства суды пришли к правомерному выводу о том, что решение Управления от 20.04.2015 по делу N РНП 12-10 о включении сведений в отношении ООО "Строительные технологии" в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует статьям 45 и 104 Федерального закона N 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, в связи с чем обоснованно удовлетворили заявленное требование и возложили на Управление обязанность устранить допущенное нарушение прав.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015 по делу N А38-4251/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева И.Л. Забурдаева