Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 июня 2016 г. N Ф01-2186/16 по делу N А31-7300/2015

г. Нижний Новгород

16 июня 2016 г.

Дело N А31-7300/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15.06.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.06.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны на решение Арбитражного суда Костромской области от 01.12.2015, принятое судьей Максименко Л.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.02.2016, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Минаевой Е.В., по делу N А31-7300/2015

по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ИНН: 301705291824, ОГРНИП: 312302508100050)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ИНН: 4401004867, ОГРН: 1024400537556)

о признании незаконным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "МИЛГА", Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Костромской области, областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Костромской противотуберкулезный диспансер",

и установил:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (далее -Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - Управление) от 09.07.2015 N 12-10-89/288, согласно которому признана необоснованной жалоба Предпринимателя на действия областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Костромской противотуберкулезный диспансер" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Костромской противотуберкулезный диспансер" (далее - ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер"; заказчик).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "МИЛГА", Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Костромской области (Территориальный отдел), ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер".

Суд решением от 01.12.2015 отказал Предпринимателю в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 19.02.2016 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Предприниматель не согласился с принятыми судебными актами и обратился в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, неправильно применили нормы материального права. По мнению Предпринимателя, требование в документации об аукционе к участникам закупки о наличии лицензии на право осуществления фармацевтической деятельности в частности оптовая торговля лекарственными средствами не соответствует части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), ограничивает число участников размещения заказа; заказчик является конечным покупателем лекарственного препарата и использует его в лечении пациентов. Подробно доводы Предпринимателя изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве не согласилось с доводами кассационной жалобы, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителя в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителя в суд не направил. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность принятых Арбитражным судом Костромской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение от 29.06.2015 N 0341200019015000064 и документация о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер" (далее - документация об аукционе).

В Управление 06.07.2015 поступила жалоба Предпринимателя на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер". В жалобе заявитель ссылается на то, что документация об аукционе содержит требования к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки, что нарушает положения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ. По мнению Предпринимателя, в документации об аукционе содержится требование к участникам закупки о наличии лицензии на право осуществления фармацевтической деятельности в части оптовой торговли или лицензии на право производства лекарственных препаратов, что приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, исключая возможность участия субъектов розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения.

Управление в решении от 09.07.2015 признало необоснованной жалобу Предпринимателя на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме.

Предприниматель, посчитав, что решение Управления не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным оспоренного решения.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 492, статьями 493 и 506, частями 1 и 2 статьи 24, пунктами 1 и 6 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 59, пунктом 1 части 1 статьи 64, пунктом 2 части 5 статьи 66, частями 8 и 9 статьи 105, частью 2 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 34 статьи 4, частью 1 статьи 52, статьями 53, 54 и 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон N 61-ФЗ) и пунктом 6 постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Арбитражный суд Костромской области пришел к выводу о том, что решение Управления соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы Предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

По смыслу статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Федерального закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями (пункт 6 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (пункт 16 статьи 4 Федерального закона N 61-ФЗ в редакции Федерального закона от 22.12.2014 N 429-ФЗ).

В части 1 статьи 13 Федерального закона N 61-ФЗ указано, что лекарственные препараты вводятся в обращение в Российской Федерации (в том числе производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение), если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона N 61-ФЗ государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов.

Как видно из материалов дела, в разделе 2 информационной карты аукциона содержится описание объекта закупки, а именно требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам объекта закупки. В таблице 2 указанного раздела перечислены международные непатентованные наименования (далее - МНН) лекарственных препаратов в количестве 60 позиций (N п/п) с указанием характеристики товара (лекарственная форма, дозировка, фасовка), единиц измерения, количества. В таблице 2 в позиции 40 в графе МНН указан лекарственный препарат "Лидокаин + Феназон", в графе характеристики товара (лекарственная форма, дозировка, фасовка) - ушные капли 16 граммов, единица измерения - упаковка, количество - 10.

Суды установили, что в техническом задании требованию о поставке лекарственного препарата N п/п 40 МНН "Лидокаин-Феназон" ушные капли 16 граммов соответствует один зарегистрированный в государственном реестре лекарственных средств препарат, имеющий одного производителя. Предметом закупки является право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд ОГБУЗ "Костромской противотуберкулезный диспансер".

Участниками закупки могли быть не только производители данного лекарственного средства, но и поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей. Документация об аукционе не содержит указания на конкретного производителя лекарственного средства.

Доказательств наличия объективных препятствий в приобретении указанного препарата Предприниматель в нарушение части 2 статьи 106, частей 8, 9 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ не представил.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций верно указали, что включение заказчиком в документацию об аукционе требования к характеристикам объекта закупки (ушных капель 16 граммов) не нарушает права и законные интересы потенциальных участников закупки.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о правомерности оспоренного решения Управления и отказали Предпринимателю в удовлетворении заявленного требования.

Суд округа отклонил довод заявителя жалобы о нарушении судами норм материального права, как несостоятельный, основанный на неверном толковании данных норм.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Костромской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 01.12.2015 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.02.2016 по делу N А31-7300/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева