Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 июня 2016 г. N Ф01-2053/16 по делу N А82-11691/2015

г. Нижний Новгород

16 июня 2016 г.

Дело N А82-11691/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08.06.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.06.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

в отсутствие представителей сторон

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны на решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.12.2015, принятое судьей Марусиным В.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.02.2016, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Минаевой Е.В., по делу N А82-11691/2015,

по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРНИП: 312302508100050, ИНН: 301705291824)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственное учреждение здравоохранения Ярославской области "Городская детская больница", общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер",

и установил:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (далее - Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление) от 07.08.2015 по делу N 05-02/217Ж-15 в части признания соответствующим требованиям закона действий заказчика - государственного учреждения здравоохранения Ярославской области "Городская детская больница" (далее - Учреждение) по установлению в документации аукциона в электронной форме требований о предоставлении лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) и об обязании устранить допущенные нарушения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Учреждение и ООО "РСТ-тендер".

Суд решением от 11.12.2015 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного уда от 24.02.2016 указанное решение оставлено без изменения.

Предприниматель не согласился с принятыми судебными актами и обратился в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 99-ФЗ), Федерального закона от 31.03.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон N 61-ФЗ), постановление Правительства Российской Федерации от 06.07.2012 N 686 "Об утверждении Положения о лицензировании производства лекарственных средств" (далее - Положение о лицензировании N 686). По мнению Предпринимателя, закупка лекарственных препаратов в рамках процедур Федерального закона N 44-ФЗ осуществляется для использования препаратов в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, поэтому дальнейшая реализация препаратов не допускается. Таким образом, заказчик является конечным покупателем лекарственных препаратов и использует его для лечения пациентов. Следовательно, лица, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, вправе осуществлять поставку препаратов. Требование к участникам закупки, установленное в аукционной документации, в виде наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами), не соответствовало действующему законодательству и ограничивало число участников размещения заказа. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы, заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей не обеспечили.

Законность принятых судами первой и апелляционной инстанций судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.07.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) размещены извещение N 0371300007915000065 и документация о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (кровозаменителей) для нужд Учреждения (далее - аукцион).

Предприниматель 29.07.2015 обратился в Управление с жалобой на действия заказчика. В обоснование жалобы заявитель помимо прочего указал, что заказчик установил в документации об аукционе (пункт 10.1 информационной карты) требование к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами). Установление данного требования, по мнению Предпринимателя, не соответствует Федеральному закону N 44-ФЗ, ограничивает конкуренцию, поскольку исключает участие в закупке субъектов розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения.

Управление пришло к выводу, что заказчик, установив в документации об аукционе указанные требования, не допустил нарушения Федерального закона N 44-ФЗ. Решением Управления от 07.08.2015 N 05-02/217Ж-15 жалоба Предпринимателя в этой части оставлена без удовлетворения.

Предприниматель не согласился с решением Управления и обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь Федеральным законом N 44-ФЗ, Федеральным законом N 99-ФЗ, Федеральным законом N 61-ФЗ, Положением о лицензировании N 686, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика. Конкурентным способом определения поставщиков является электронный аукцион (части 1 и 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в частности соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющиеся объектом закупки.

На основании пункта 2 части 5 статьи 66 указанного закона вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требования, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 (при наличии таких требований) названного закона, или копии этих документов.

В статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору поставки поставщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

По договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (пункт 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 33 статьи 4 Федерального закона N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию (пункт 47 части 1 статьи 12 Федерального закона N 99-ФЗ).

Положение о лицензировании N 686 предусматривает лицензионные требования и условия, обязательные для соблюдения отдельными соответствующими субъектами обращения лекарственных средств.

Лицензиаты, осуществляющие оптовую торговлю лекарственными средствами, обязаны соблюдать требования статей 53 и 54 Федерального закона N 61-ФЗ, правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения (подпункт "в" пункта 5 Положения о лицензировании N 686).

Лицензиаты, осуществляющие розничную торговлю лекарственными средствами, обязаны соблюдать правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности (подпункт "г" пункта 5 Положения о лицензировании N 686).

В статье 52 Федерального закона N 61-ФЗ предусмотрено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями.

Статья 54 Федерального закона N 61-ФЗ устанавливает, что оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.12.2010 N 1222н утверждены Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения (далее - Правила оптовой торговли).

Данные правила определяют порядок оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения (пункт 1 Правил оптовой торговли).

Оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами"), выданной в установленном законодательством Российской Федерации порядке (пункт 7 Правил оптовой торговли).

Организации оптовой торговли могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе, медицинским организациям (статья 53 Федерального закона N 61-ФЗ).

Таким образом, оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами"), выданной в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Согласно части 1 статьи 55 Федерального закона N 61-ФЗ розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется, в том числе, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Порядок отпуска лекарственных средств, утвержденный приказом Министерства здравоохранения и социального развития России от 14.12.2005 N 785 (далее - Порядок отпуска лекарственных средств), определяет требования к отпуску лекарственных средств аптечными учреждениями (организациями) независимо от организационно-правовой формы, формы собственности и ведомственной принадлежности.

В пункте 1.3 указанного порядка определено, что отпуск лекарственных средств по рецепту врача и без рецепта врача осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Выписанные по рецепту врача лекарственные средства подлежат отпуску аптеками и аптечными пунктами (пункт 1.4 Порядка отпуска лекарственных средств).

Таким образом, розничная торговля лекарственными препаратами (в частности индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность) осуществляется в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений.

Продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов в соответствии с инструкцией по применению лекарственных препаратов (пункт 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55).

Под рецептом на лекарственный препарат понимается письменное назначение лекарственного препарата по установленной форме, выданное медицинским или ветеринарным работником, имеющим на это право, в целях отпуска лекарственного препарата или его изготовления и отпуска (пункт 53 статьи 4 Федерального закона N 61-ФЗ).

Анализ указанных норм позволил судам прийти к обоснованному выводу о том, если объектом закупки является поставка лекарственных средств, участник закупки должен соответствовать таким требованиям, как иметь лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами".

Суды установили, что объектом закупки является поставка лекарственных средств (кровезаменителей) для нужд заказчика.

Следовательно, Учреждение правомерно установило в документации об аукционе требование к участникам закупки о предоставлении лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", что соответствует требованиям законодательства и не ограничивает число участников размещения заказа.

При таких обстоятельствах суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленного требования.

Ссылка заявителя жалобы на судебные акты по другим делам не может быть принята во внимание, поскольку они приняты на основании иных конкретных обстоятельств споров.

Доводы, приведенные в жалобе, были предметом исследования и оценки судов и получили надлежащую правовую оценку.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.12.2015 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.02.2016 по делу N А82-11691/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова А.И. Чиграков