Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 июня 2016 г. N Ф01-2367/16 по делу N А79-6766/2015

г. Нижний Новгород

29 июня 2016 г.

Дело N А79-6766/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.06.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от муниципального унитарного предприятия "Чебоксарское троллейбусное управление" муниципального образования города Чебоксары - столицы Чувашской Республики: Громовой Е.Н. (доверенность от 11.01.2016 N 5000/3),

от администрация города Чебоксары: Яхатина С.А. (доверенность от 29.12.2015 N 29/01-5496)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия "Чебоксарское троллейбусное управление" муниципального образования города Чебоксары - столицы Чувашской Республики на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 15.12.2015, принятое судьей Каргиной Н.А., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016, принятое судьями Смирновой И.А., Протасовым Ю.В., Урлековым В.Н., по делу N А79-6766/2015

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Чебоксарское троллейбусное управление" муниципального образования города Чебоксары - столицы Чувашской Республики (ИНН: 2128017971, ОГРН: 1022101139268) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии

о признании недействительным приказа,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - администрация города Чебоксары, общество с ограниченной ответственностью "Шупашкартранс-К", Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Чувашской Республике - Чувашии,

и установил:

муниципальное унитарное предприятие "Чебоксарское троллейбусное управление" муниципального образования города Чебоксары - столицы Чувашской Республики (далее - Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление) от 07.05.2015 N 105 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", и об исключении информации о Предприятии из Реестра хозяйствующих субъектов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Чебоксары, общество с ограниченной ответственностью "Шупашкартранс-К" (далее - ООО "Шупашкартранс-К"), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Чувашской Республике - Чувашии.

Суд решением от 15.12.2015 отказал Предприятию в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 16.03.2016 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Предприятие не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, неправильно применили нормы материального права; квалификация Управлением деятельности Предприятия по предоставлению имущества в пользование другим лицам в соответствии с кодом ОКВЭД 64.20.3 осуществлена неправомерно, что является основанием для признания оспоренного приказа недействительным.

По мнению Предприятия, Управление не доказало, что услуга по предоставлению опор контактной сети для размещения волоконно-оптического кабеля не имеет заменителей, что привело к сужению товарного рынка и круга хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке в качестве продавцов и покупателей. Подробно доводы Предприятия изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Администрация города Чебоксары в отзыве на кассационную жалобу и ее представитель в судебном заседании поддержали доводы Предприятия.

Управление и ООО "Шупашкартранс-К" в отзывах не согласились с доводами Предприятия, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Чувашской Республике - Чувашии отзыв на кассационную жалобу не представило; заявило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

Законность принятых Арбитражным судом Чувашской Республики - Чувашии и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ООО "Шупашкартранс-К" на действия Предприятия по навязыванию предельных и необоснованных цен за пользование опорами контактной сети, Управление провело анализ рынка услуг по предоставлению в пользование опор контактной сети для размещения оптических линий связи в границах города Чебоксары Чувашской Республики.

В результате исследования Управление установило, что доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор контактной сети для размещения оптических линий связи в городе Чебоксары у Предприятия с долей занимаемого товарного рынка составляет более 50 процентов в 2013 году и более 50 процентов в 2014 году.

Управление приказом от 07.05.2015 N 105 включило Предприятие в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на рынке услуги по предоставлению в пользование опор контактной сети для размещения оптических линий связи при оказании услуг электросвязи на территории города Чебоксары.

Посчитав указанный приказ Управления не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Руководствуясь статьей 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 4, пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), статьей 2, частью 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ), пунктами 3, 4, 8, 16 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896), пунктом 1.2.2 Правил технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешенных местных сетей связи, утвержденных Министерством связи Российской Федерации от 07.10.1996, Правилами применения кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденными приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 19.04.2006 N 47 (далее - Правила N 47), пунктами 3.1, 3.5, 4.2 и 4.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 и пунктом 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30, Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии отказал Предприятию в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В полномочия Управления входит ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 8 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 8 Правил N 896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил N 896).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ).

В пункте 1.3 Порядка N 220 установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что Управление провело анализ состояния конкуренции на товарном рынке с соблюдением требований Порядка N 220.

На основании статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ продуктовые границы рынка определяются в соответствии с функциональным назначением товара.

В соответствии с положениями Раздела III Порядка N 220 продуктовые границы товарного рынка определяются исходя из вида деятельности, возможности взаимозаменяемости услуг и товаров, условий договора, заключенного в отношении товара, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Как установили суды, основным видом деятельности Предприятия является деятельность троллейбусного транспорта (ОКВЭД 60.21.22); Предприятие предоставляет пользователю услуги по размещению на опорах контактной сети волоконно-оптического кабеля на условиях и по цене, определяемых договорами; волоконно-оптический кабель используется операторами связи для оказания услуг связи абонентам.

Сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи (пункт 27 статьи 2 Федерального закона N 126-ФЗ).

В силу пункта 3 статьи 6 Федерального закона N 126-ФЗ организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, тоннелей, в том числе тоннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Из материалов дела следует, что Предприятие, предоставляя пользователю (оператору связи) услуги по размещению на опорах контактной сети волоконно-оптического кабеля, осуществляло прочую деятельность в области электросвязи. В данном случае Управление определило границы рынка как услуги по предоставлению в пользование опор контактной сети для размещения оптических линий связи при оказании услуг электросвязи на территории города Чебоксары.

Согласно пункту 3.5 Порядка N 220 при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания, (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления) и т.д.

В соответствии с Правилами N 47 кабели наружной прокладки в зависимости от области применения подразделяются на типы: подземные (в грунт и в подземные линейно-кабельные сооружения связи), подвесные (воздушной прокладки), подводные.

Функциональным назначением опор контактной сети в первую очередь является размещение на них линий электропередач для движения трамвайного и троллейбусного транспорта. Опоры контактной сети могут использоваться для размещения кабелей связи для организации сети связи и оказания услуг связи абонентам операторов связи. В связи с этим по функциональному назначению подземные и подвесные способы размещения кабелей связи являются взаимозаменяемыми.

К линейным сооружениям местных (городских и сельских) сетей связи относятся: кабельные линии, включающие смонтированные кабели и оконечные кабельные устройства: защитные полосы кроссового оборудования, распределительные шкафы с кабельными боксами, распределительные коробки, кабельные ящики (устройства кабельные связи - УКС, устройства кабельные переходные - УКП); воздушные линии (столбовые и стоечные), включающие опоры, провода и арматуру для подвески проводов на опорах; смешанные линии, содержащие участки кабельных и воздушных линий; канализационные сооружения связи, включающие колодцы и трубопроводы кабельной канализации, помещения ввода кабелей предприятий связи, коллекторы; вспомогательные устройства; необслуживаемые усилительные (регенеративные) пункты (пункт 1.2.2 Правил технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденных Министерством связи Российской Федерации от 07.10.1996).

На основании Правил N 47 кабели наружной прокладки, в зависимости от области применения, подразделяются на подземные, подвесные, подводные. Для целей настоящего анализа исследуются взаимозаменяемые способы прокладки кабеля в зависимости от типа территории, на которой (через которую) прокладывается кабель связи: 1) по земле: в существующих ЛКС; построение собственных ЛКС; в грунт (с учетом особенностей местности); подвесные; 2) через водные преграды: в существующих ЛКС; построение собственных ЛКС; по мостам и эстакадам; на переходах через водные преграды; подвесным способом.

В пункте 3.1 Порядка N 220 предусмотрено выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, являющихся (или потенциально являющихся) взаимозаменяемыми для данного товара. При этом взаимозаменяемость товаров, составляющих товарную группу, определяется исходя из мнения покупателей о взаимозаменяемости (пункт 3.2 Порядка N 220).

Суды установили, что Управление в ходе анализа не выявило взаимозаменяемости услуги по предоставлению в пользование опор подвеса для размещения оптических линий связи при оказании услуг электросвязи, следовательно, Управление правильно определило продуктовые границы товарного рынка как услуги по предоставлению в пользование опор контактной сети для размещения оптических линий связи при оказании услуг электросвязи.

Определение географических границ товарного рынка основывается на экономической, технической или иной возможности либо целесообразности за ее пределами, а также готовности и возможности продавцов продать рассматриваемый товар в установленных географических границах (статья 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно пунктам 4.2 и 4.3 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

Как следует из материалов дела, Управление в рамках определения географических границ товарного рынка установило, что Предприятие, оказывающее услугу по предоставлению мест на опорах контактной сети, предоставляет данные места в границах города Чебоксары.

Географические границы товарного рынка предварительно определяются границами муниципального образования в соответствии с пунктом 30 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, приведенных приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 97. Так, узлы связи размещаются в пределах территории муниципального образования, являющегося городским или сельским поселением, муниципальным районом, городским округом, либо городом федерального значения.

Суды установили, что в данном случае опоры размещены непосредственно только по маршрутам общественного транспорта (троллейбусы), что ограничивает охват городской территории, то есть существенно ограничивает круг потребителей. Фактические границы деятельности организаций, осуществляющих размещение волоконно-оптического кабеля связи на опорах контактной сети, ограничены расположением данных опор, то есть от их расположения зависит оказание услуг по предоставлению мест на опорах контактной сети. Соответственно, количество и места расположения кабеля контрагентов зависят от протяженности и схемы расположения объектов, на которых они могут быть размещены.

Размещение кабелей связи обусловлено маршрутом пролегания кабеля связи от оператора связи до конечных пользователей. Таким образом, размещение кабелей связи возможно только там, где имеется соответствующая техническая возможность в зависимости от местности и пролегания на тех или иных уже построенных линейно-кабельных сооружений, либо посредством строительства собственных опор и кабельной канализации.

Исходя из определения географических границ рынка, потребители услуги не имеют экономической, технической или иной возможности либо целесообразности получить услугу за пределами указанных географических границ рынка.

Таким образом, как верно указали суды, географические границы товарного рынка обоснованно определены границами города Чебоксары как зона пролегания сети Предприятия.

Суды установили, что доля хозяйствующих субъектов определена Управлением исходя из объемов выручки за данный вид услуг в 2013 и 2014 годах; уровень концентрации определен верно; данный рынок услуг характеризуется высокой степенью экономической концентрации и неразвитой конкуренцией; доля занимаемого товарного рынка Предприятия составила в размерах 71,51 процента в 2013 году и 69,69 процента в 2014 году.

При таких обстоятельствах включение Предприятия в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов с долей более 50 процентов на рынке услуг по предоставлению опор контактной сети для размещения оптических линий связи в городе Чебоксары, является верным.

С учетом изложенного суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемый приказ Управления не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы Предприятия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и отказали в удовлетворении заявленного требования.

Довод заявителя жалобы о допущенных Управлением нарушениях Порядка N 220, в том числе в части неверного определения (сужения) продуктовых границ товарного рынка (с учетом вывода об отсутствии взаимозаменяемости товаров) и хозяйствующих субъектов, действующих на этом рынке в качестве продавцов и покупателей, был предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций и обоснованно отклонен, как не нашедший подтверждения в материалах дела.

Как верно указал суд апелляционной инстанции, ошибочное указание в оспоренном приказе кода ОКВЭД 64.20.3 вместо 64.20.7 не влияет на выводы Управления о доминирующем положении Предприятия на соответствующем товарном рынке и не является безусловным основанием для признания ненормативного акта недействительным.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на Предприятие. Излишне уплаченная по платежному поручению от 05.05.2016 N 2058 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Предприятию из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 15.12.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 по делу N А79-6766/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия "Чебоксарское троллейбусное управление" муниципального образования города Чебоксары - столицы Чувашской Республики - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Чебоксарское троллейбусное управление" муниципального образования города Чебоксары - столицы Чувашской Республики из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 05.05.2016 N 2058.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков