Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 августа 2016 г. N Ф01-3551/16 по делу N А82-9874/2015

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Нижний Новгород

31 августа 2016 г.

Дело N А82-9874/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.08.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Башевой Н.Ю.,

при участии представителя

от заявителя: Лаврова Ю.В. (доверенность от 15.04.2016 N 01/1)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.04.2016, принятое судьей Мухиной Е.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.06.2016, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Кононовым П.И., по делу N А82-9874/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альянс" (ИНН: 7608007958, ОГРН: 1027601050674)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконными решения и предписания,

третьи лица - администрация города Переславля-Залесского,

общество с ограниченной ответственностью "НПК "Протэкт",

общество с ограниченной ответственностью "Куполстрой",

Кошурникова Елена Викторовна, Птицын Олег Владимирович,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Альянс" (далее - ООО "Альянс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 04.06.2015 (в полном объеме изготовлено 09.06.2015), в соответствии с которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также выданного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 04.06.2015 по делу N 03-03/14-15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Переславля-Залесского (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью "НПК "Протэкт" (далее - ООО "НПК "Протэкт"), общество с ограниченной ответственностью "Куполстрой" (далее - ООО "Куполстрой"), Кошурникова Елена Викторовна, Птицын Олег Владимирович.

Суд решением от 05.04.2016 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2016 решение оставлено без изменения.

ООО "Альянс" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неверно истолковали положения Закона о защите конкуренции, не приняли во внимание правовые позиции, изложенные в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2012 N 1063/12, от 15.07.2014 N 3640/14; антимонопольный орган не представил доказательств совершения ООО "Альянс" действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и доказательств причинения убытков другим участникам аукциона; апелляционный суд необоснованно сослался на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О, не подлежащее применению; в связи с отменой статьи 14 Закона о защите конкуренции решение Управления является незаконным.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы заявителя жалобы.

Управление и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управление возбудило дело N 03-03/14-15 по заявлению прокуратуры Ярославской области (от 11.03.2015 вх. N 2477) по признакам нарушения ООО "Альянс" части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившегося в представлении недостоверных сведений (декларации соответствия участника закупки) о соответствии Общества требованию пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в составе второй части заявки, представленной для участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству газовых сетей к многоквартирным жилым домам по улице Вокзальная, улице Пушкина города Переславля-Залесского (далее - электронный аукцион).

В ходе комиссионного рассмотрения названного дела антимонопольный орган установил, что уполномоченный орган 22.08.2014 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru разместил извещение N 0171300012014000188 о проведении электронного аукциона. Заказчик - Администрация. Начальная (максимальная) цена государственного контракта - 5 081 970 рублей.

По результатам рассмотрения второй части заявок 17.09.2014 на участие в электронном аукционе аукционная комиссия составила протокол N 0171300012014000188 подведения итогов электронного аукциона. Согласно данному протоколу в отношении участников размещения заказа с заявками N 8 (ООО "Альянс"), N 5 (ООО "Куполстрой") принято решение о соответствии второй части заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе. Победителем электронного аукциона признано ООО "Альянс".

Управление установило, что в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе ООО "Альянс" представило декларацию соответствия участника закупки требованиям, установленными пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Между тем в ходе рассмотрения дела комиссия Управления пришла к выводу, что между ООО "Альянс" (участником закупки) и Администрацией (заказчиком) имеет место конфликт интересов, поскольку руководитель заказчика состоит в браке с физическим лицом, являющимся выгодоприобретателем.

По мнению Управления, ООО "Альянс" указало недостоверную информацию в декларации соответствия участника закупки требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе. При этом антимонопольный орган установил, что общая сумма полученного ООО "Альянс" дохода от исполнения муниципального контракта от 02.10.2014 N 0171300012014000188-0061199-01 составила 4 675 412 рублей 40 копеек с учетом НДС и 3 962 213 рублей 90 копеек без НДС (платежные поручения от 17.11.2014 N 1480, от 08.12.2014 N 1705, от 12.03.2015 N 151, от 31.12.2014 N 2179, от 12.03.2015 N 152).

Управление приняло решение 04.06.2015 (в полном объеме изготовлено 09.06.2015), в соответствии с которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения в адрес ООО "Альянс" выдано обязательное для исполнения предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 3 962 213 рублей 90 копеек.

ООО "Альянс" не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 15, 50, 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 4, частью 1 статьи 14, подпунктом "е" пункта 6 части 1 статьи 23, частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования, при этом исходил из правомерности принятых антимонопольным органом решения и предписания.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией имеются в виду любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, подписанной Союзом Советских Социалистических Республик 12.10.1967, содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В статье 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент принятия оспоренного решения антимонопольного органа) установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

Приведенный в данной норме перечень нарушений не является исчерпывающим.

По смыслу части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных названной нормой, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех ее признаков, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона.

Таким образом, для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

В качестве акта недобросовестной конкуренции Управление квалифицировало действия ООО "Альянс" по представлению во второй части заявки на участие в электронном аукционе недостоверных сведений о соответствии Общества требованию пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с чем были нарушены права иных участников электронного аукциона, поскольку они могли одержать победу в аукционе путем добросовестной конкуренции.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ вторая часть заявки должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) названного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Федерального закона.

В силу пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей названной статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

Аналогичные положения предусмотрены заказчиком в пунктах 10, 18 раздела 1 Информационной карты документации об электронном аукционе.

Таким образом, из содержания части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что, в случае, если участник закупки не соответствует требованиям, установленным в части 1 статьи 31 названного Федерального закона, то его заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Общество в составе второй части заявки представило декларацию, из которой следует, что оно подтверждает свое соответствие требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Как установили суды и антимонопольный орган, из согласно Уставу города Переславля-Залесского, утвержденного решением Переславль-Залесской городской Думы от 23.06.2005 (в редакции oт 27.03.2014), Администрацию города Переславля-Залесского возглавляет и руководит ее деятельностью на принципах единоначалия мэр города Переславля-Залесского, избираемый на прямых выборах. Мэром города Переславля-Залесского является Кошурников Денис Викторович, избранный на выборах в июле 2012 года. В соответствии с выпиской из единого государственного реестра юридических лиц совладельцем ООО "Альянс" с долей в размере 90 процентов является ООО "НПК Протэкт".

Участником ООО "НПК Протэкт" являются физические лица, в том числе Кошурникова Елена Викторовна, 30 апреля 1973 года рождения. Права участника ООО "НПК Протэкт" приобретены Кошурниковой Е.В. по договору купли-продажи доли в уставном капитале от 13.06.2012. Доля в уставном капитале, принадлежащая Кошурниковой Е.В., составляет 22 процента.

Кошурников Д.В. и Кошурникова Е.В. 12.01.2002 заключили брак, что подтверждается свидетельством о регистрации брака 1-ГР N 517832.

Управление пришло к выводу, что при указанных обстоятельствах между ООО "Альянс" (участником закупки) и Администрацией (заказчиком) имеется конфликт интересов, поскольку руководитель заказчика состоит в браке с физическим лицом, являющимся выгодоприобретателем.

Суды правомерно указали, что выдача Кошурниковой Е.В. доверенности на имя Птицына О.В. на представительство интересов в ООО "НПК "Протэкт" не свидетельствует о передаче доли в уставном капитале ООО "НПК "Протэкт".

ООО "Альянс" победило на аукционе и заключило муниципальный контракт на выполнение работ по строительству газовых сетей к многоквартирным жилым домам по улице Вокзальная, улице Пушкина в городе Переславле-Залесском.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованным выводам о том, что ООО "Альянс" указало недостоверную информацию в декларации соответствия участника закупки требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе; вследствие этого были нарушены права иных участников аукциона, поскольку в связи с несоответствием ООО "Альянс" требованиям аукционной документации Общество не было бы допущено к участию в торгах, что дало бы возможность иным участникам аукциона, в частности ООО "Куполстрой", одержать победу, заключить контракт и получить доход от произведенных работ. Суды правильно указали, что участие в торгах на право заключения договора на выполнение работ - это один из способов осуществления предпринимательской деятельности, результатом которой является (должно являться) получение прибыли, иное противоречит сущности коммерческой организации. При этом размер причиненных убытков антимонопольный орган в решении не устанавливал, и значимым применительно к противоправности деяния заявителя размер причиненных конкуренту убытков не является.

Следовательно, действия Общества правомерно квалифицированы антимонопольным органом в качестве акта недобросовестной конкуренции, запрет на которую предусмотрен частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования.

Ссылки Общества на постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отклоняются, поскольку данные правовые позиции не применимы в данном деле, так как предметом рассмотрения президиумов являлись дела с иными фактическими обстоятельствами.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется. Кроме того, эти доводы заявителя основаны на неправильном толковании норм права и не опровергают выводов судов.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба заявителя не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Определение Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.07.2016 о принятии обеспечительной меры считать утратившим силу в связи с рассмотрением кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.04.2016 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.06.2016 по делу N А82-9874/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс" - без удовлетворения.

Определение Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.07.2016 о принятии обеспечительной меры по делу N А82-9874/2015 считать утратившим силу.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ш. Радченкова Н.Ю. Башева