Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 октября 2016 г. N Ф01-4278/16 по делу N А82-9021/2015

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе

г. Нижний Новгород

13 октября 2016 г.

Дело N А82-9021/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10.10.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.10.2016.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу государственного учреждения - Ярославского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016, принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В., по делу N А82-9021/2015

по заявлению государственного учреждения - Ярославского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (ИНН: 7604006689, ОГРН: 1027600676344)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконными решения и предписания,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Почтовый сервис", Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" в лице филиала Управления Федеральной почтовой связи Ярославской области,

и установил:

государственное учреждение - Ярославское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Учреждение, Фонд) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 14.04.2015 (в полном объеме изготовлено 27.04.2015) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 06-03/04-15, в соответствии с которым Учреждение признано нарушившим часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), и выданного в его адрес на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 27.04.2015.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Почтовый сервис" (далее - ООО "Почтовый сервис") и Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" в лице филиала Управления Федеральной почтовой связи Ярославской области (далее - ФГУП "Почта России").

Решением суда от 29.02.2016 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016 решение суда отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учреждение не согласилось с постановлением суда апелляционной инстанции и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить его и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя, выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам; Учреждение считает, что не допустило нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, так как на основании пункта 1 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) осуществило закупку у единственного поставщика - субъекта естественной монополии; приобретенные Учреждением услуги относятся к сфере деятельности субъекта естественной монополии; в период действия контракта осуществлялась пересылка исключительно внутренней письменной корреспонденции; код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) был выбран Фондом, поскольку он в полном объеме отражает вид осуществляемых услуг, связанных с пересылкой почтовой корреспонденции, а не потому, что он включает в себя обработку международной письменной корреспонденции.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей не обеспечили.

Законность принятого Вторым арбитражным апелляционным судом постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение ООО "Почтовый сервис" на действия Фонда при проведении закупки у единственного поставщика на право оказания услуг почтовой связи по приему, обработке и пересылке всех видов почтовых отправлений, дополнительные услуги (с применением франкировальной машины) (извещение N 0271100000314000159), в связи с чем Управление возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства N 06-03/04-15.

ООО "Почтовый сервис", в частности, указало, что в извещении о проведении закупки неверно указан ОКПД - 64.11.12.110, который соответствует услугам почтовой связи общего пользования по приему (сбору) и обработке внутренней и международной письменной корреспонденции; что включение ряда дополнительных услуг в предмет государственного контракта подтверждается наименованием объекта закупки - услуги почтовой связи по приему, обработке и пересылке всех видов почтовых отправлений, дополнительные услуги (с применением франкировальной машины). По мнению ООО "Почтовый сервис", в предмет государственного контракта включена пересылка уведомлений, посылок, дополнительные услуги, связанные с применением франкировальной машины (ее обслуживание).

В ходе комиссионного рассмотрения дела N 06-03/04-15 антимонопольный орган установил, что на основании пункта 1 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик - отделение Фонда провел закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) ФГУП "Почта России" (от 24.12.2014 извещение N 271100000314000159) и заключил государственный контракт от 30.12.2014 N 2/02/9/119/689 со сроком действия с 01.01.2015 по 31.12.2015. Предметом данного контракта является оказание услуг почтовой связи по приему, обработке и пересылке всех видов почтовых отправлений, а также дополнительных услуг.

По результатам рассмотрения обращения ООО "Почтовый сервис" антимонопольный орган пришел к выводу, что действия Фонда по осуществлению закупки у единственного поставщика на оказание услуг почтовой связи, дополнительных услуг, не относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, без применения установленной Федеральным законом N 44-ФЗ процедуры торгов, привели к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг почтовой связи на территории Центрального федерального округа, поскольку указанный рынок является конкурентным, характеризуется наличием нескольких хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по оказанию услуг почтовой связи.

Управление 14.04.2015 приняло решение (в полном объеме изготовлено 27.04.2015), в соответствии с которым Фонд признан нарушившим часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения Управление выдало Учреждению обязательное для исполнения предписание, в соответствии с которым на него возложена обязанность осуществлять проведение закупок на оказание услуг почтовой связи с учетом требований Федерального закона N 44-ФЗ, а также выявленных антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 06-03/04-15 нарушений.

Учреждение не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Фонд, осуществляя закупку почтовых услуг, выступал как хозяйствующий субъект, а не как орган, осуществляющий публичные полномочия, в связи с чем его действия не подпадают под запрет, установленный частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, и удовлетворил заявленное требование.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 2 статьи 1, частью 1 статьи 2, пунктом 17 статьи 4, частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, частью 1 статьи 1, пунктами 2, 5 статьи 3, частью 1 статьи 24, пунктом 1 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, статьей 3, частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьями 2, 4 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", пунктом 2 статьи 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила N 221), Перечнем услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 (далее - Перечень N 637), пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности Управлением нарушения Фондом антимонопольного законодательства и отменил решение суда первой инстанции, принял новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятого судебного акта.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Названный правовой подход применим и к случаям оспаривания решений антимонопольных органов.

Таким образом, действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В обоснование принятия оспариваемого решения Управление указало, что действия Фонда по осуществлению закупки у единственного поставщика на оказание услуг почтовой связи, дополнительных услуг, не относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, без применения установленной Федеральным законом N 44-ФЗ процедуры торгов, привели к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг почтовой связи на территории Центрального федерального округа.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 02.07.2013 N 188-ФЗ) государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

В пункте 1 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а также услуг центрального депозитария.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

При этом субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий отнесены услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи.

Основываясь на положениях Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилах оказания услуг почтовой связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила N 221), Перечне N 637, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что пересылка внутренней письменной корреспонденции (почтовых карточек, писем, бандеролей) входит в перечень общедоступной почтовой связи, то есть относится к услугам общедоступной почтовой связи, а, следовательно, относится к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Как установил суд и подтверждается материалами дела, на основании пункта 1 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ Фонд провел закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) ФГУП "Почта России", являющегося субъектом естественной монополии. Объектом закупки являлись услуги почтовой связи по приему, обработке и пересылке всех видов почтовых отправлений, дополнительные услуги (с применением франкировальной машины), источник финансирования - средства бюджета Фонда социального страхования Российской Федерации. Заказчиком и ФГУП "Почта России" заключили государственный контракт от 30.12.2014 N 2/02/9/119/689. Согласно пункту 1 названного контракта ФГУП "Почта России" принимает на себя обязательства по оказанию заказчику услуг почтовой связи по приему, обработке и пересылке всех видов почтовых отправлений, а также дополнительных услуг.

Оценив представленные в материалы дела документы (государственный контракт, письменные пояснения Фонда, представленные в антимонопольный орган, и другие), апелляционный суд установил, что в государственном контракте предусмотрено оказание услуг по приему и обработке как внутренней, так и международной письменной корреспонденции. Таким образом, данная комплексная услуга почтовой связи не будет относиться к сфере услуг естественного монополиста (пересылка только внутренней письменной корреспонденции). Формулировка предмета государственного контракта позволяет заказчику, в случае возникновения соответствующей потребности, в рамках данного контракта получать также и иные услуги, не относящиеся к сфере деятельности субъекта естественных монополий в сфере услуг общедоступной почтовой связи, в том числе услуги по приему, обработке и пересылке международных почтовых отправлений, дополнительные услуги. При этом перечень дополнительных услуг не расшифрован ни в извещении, ни в государственном контракте. Кроме того, в государственном контракте отсутствует указание на то, что дополнительные услуги связаны с применением франкировальной машины, то есть предмет государственного контракта изложен шире, менее определенно, чем описан объект закупки в извещении.

Апелляционный суд обоснованно отметил, что непроведение в случаях, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ, процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) конкурентным способом, подразумевающим состязательность хозяйствующих субъектов, не может не влиять на конкуренцию. Заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без соблюдения установленной законом конкурентной процедуры исключает возможность участия потенциальных претендентов на заключение контракта в конкурентной процедуре, в связи с чем ограничивается конкуренция и нарушаются принципы экономии и эффективности использования бюджетных средств ввиду исключения возможности уменьшения первоначальной цены контракта. При отсутствии конкурентной процедуры потенциальные участники не могли знать о потребностях Фонда в услугах и заявить свои предложения. Так, антимонопольный орган установил, что с высокой степенью вероятности, при надлежащем выборе организаций для оказания почтовых услуг в закупочных процедурах могли принять участие хозяйствующие субъекты, действующие на рынке оказания услуг почтовой связи, как на территории Ярославской области, так и на территории областей, расположенных в непосредственной близости к Ярославской области, например ООО "Городская курьерская служба" город Ярославль, ООО "Почтовый сервис" город Москва, ООО "Федеральная почтовая служба". Таким образом, суд пришел к выводу о том, что действия Фонда приводят к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг почтовой связи, безосновательно препятствуют другим хозяйствующим субъектам осуществлять на нем свою деятельность и нарушают часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации Фонд действовал как хозяйствующий субъект, является неправильным.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 N 14686/10 указано, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции. В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

На основании изложенного суд пришел к правомерному выводу о том, что действия Учреждения приводят к ограничению конкуренции и нарушают часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Ссылка Фонда на то, что отправкой и обработкой международной корреспонденции в рамках данного государственного контракта Фонд не занимался, и случаи отправки и обработки международной корреспонденции в 2015 году отсутствуют, обоснованно была отклонена апелляционным судом, как не свидетельствующая об отсутствии в действиях Фонда вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Приведенные в кассационной жалобе доводы, по своей сути, направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

Второй арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016 по делу N А82-9021/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу государственного учреждения - Ярославского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков