Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 января 2017 г. N Ф01-6401/16 по делу N А82-14811/2015

Нижний Новгород

31 января 2017 г.

Дело N А82-14811/2015

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

без участия представителей

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.07.2016, принятое судьей Мухиной Е.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.10.2016, принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Минаевой Е.В., по делу N А82-14811/2015

по заявлению открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" (ОГРН: 1097746448315, ИНН: 7704731218)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН: 1027600695154, ИНН: 7604009440),

третьи лица - акционерное общество "Ремонтно-эксплуатационное управление", общество с ограниченной ответственностью "Муниципальные энергетические системы",

и установил:

открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" (далее - Общество, ОАО "Оборонэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 21.05.2015 (изготовлено в полном объеме 04.06.2015) по делу N 03-03/39-14 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Ремонтно-эксплуатационное управление" (далее - АО "РЭУ"), общество с ограниченной ответственностью "Муниципальные энергетические системы" (далее - ООО "МЭС").

Суд первой инстанции решением от 05.07.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.10.2016, удовлетворил заявленное требование.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель считает, что суды неправильно применили часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, статьи 3 и 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункты 12 и 32 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). По его мнению, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Ссылаясь на пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольный орган указывает, что если лицо не включено в реестр хозяйствующих субъектов, его доля на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Антимонопольный орган полагает, что доказал доминирующее положение Общества на розничном рынке электрической энергии в зоне своей деятельности, которое подтверждается статусом гарантирующего поставщика названного хозяйствующего субъекта. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

ОАО "Оборонэнергосбыт" в отзыве отклонило доводы жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения ОАО "РЭУ" на действия Общества по факту полного введения ограничения режима потребления электрической энергии объектов ООО "МЭС" Управление возбудило дело N 03-03/39-14.

В ходе рассмотрения дела комиссия Управления установила, что приказом Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 28.12.2007 N 278 "О введении в действие постановления правления Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 07.12.2007 N ППр-278-ГП "О деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии на территории Ярославской области" ОАО "Оборонэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ярославской области, за исключением зон деятельности ОАО "Ярославская сбытовая компания", ООО "Русэнергосбыт".

ОАО "Оборонэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "МЭС" (потребитель) заключили договор энергоснабжения 01.02.2013 N 113001917, в соответствии с Приложением N 3 к которому точкой поставки установлена котельная (ввод 1, ввод 2). В пункте 2.2.2 данного договора предусмотрено, что гарантирующий поставщик имеет право инициировать введение ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате электрической энергии (мощности), в том числе, обязательств по предварительной оплате в соответствии с установленными договором сроками платежа, если это привело к образованию задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком в размере, соответствующем денежным обязательствам потребителя не менее чем за один период между установленными настоящим договором сроками платежа. В случае если потребителем приобретается электрическая энергия (мощность) для электроснабжения объектов, ограничение режима которых может привести к экономическим, социальным последствиям и относящихся к категории потребителей согласно Приложению к Правилам полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии, то частичное ограничение режима потребления вводится в соответствии с Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии не ниже уровня аварийной брони.

ОАО "Оборонэнергосбыт" 05.05.2014 направило в адрес ООО "МЭС" уведомление N 90 о введении полного ограничения режима потребления электрической энергии с 22.05.2014 в случае непогашения задолженности за потребленную электроэнергию. На момент направления данного уведомления задолженность за потребленную электроэнергию составила 3 863 808,69 рубля.

Общество 07.05.2014 направило в адрес ОАО "Оборонэнерго" заявку N 90 на ограничение ООО "МЭС" путем его отключения 22.05.2014.

Территориальной сетевой организацией ОАО "Оборонэнерго" по указанной заявке 22.05.2014 введено полное ограничение подачи электроэнергии на объекты ООО "МЭС", что подтверждается отчетом об исполнении заявки N 90 на ограничение электроснабжения потребителя.

Антимонопольный орган установил, что 14.07.2014 электроснабжение ООО "МЭС" возобновлено.

ОАО "Оборонэнергосбыт" 24.07.2014 направило в адрес ОАО "Оборонэнерго" заявку N 115 на ограничение электроснабжения котельной ООО "МЭС".

Территориальной сетевой организацией ОАО "Оборонэнерго" по указанной заявке 08.08.2014 введено полное ограничение подачи электроэнергии на объекты ООО "МЭС", что подтверждается отчетом об исполнении заявки N 115 на ограничение электроснабжения потребителя. 14.08.2014 электроснабжение ООО "МЭС" возобновлено.

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что ООО "МЭС" по договору энергоснабжения от 01.01.2013 N 1/13/1 обеспечивает горячим водоснабжением ОАО "РЭУ", конечным потребителем по указанному договору выступает войсковая часть 74400, в/г N 1, города Переславля-Залесского, Ярославской области.

Комиссия Управления пришла к выводу, что ООО "МЭС" включено в перечень потребителей, введение в отношении которых ограничения режима потребления ниже величины аварийной брони не допускается. По мнению комиссии антимонопольного органа, действия гарантирующего поставщика по введению полного ограничения режима потребления электрической энергией 22.05.2014 и 07.08.2014 в отношении ООО "МЭС" совершены вне допустимых пределов осуществления гражданских прав, содержат угрозу ущемления интересов потребителей тепловой энергии и государства в целом и образуют признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Комиссия Управления 21.05.2015 приняла решение (в полном объеме изготовлено 04.06.2015), в соответствии с которым ОАО "Оборонэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 5, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции признал недоказанным доминирующее положение Общества на розничном рынке электрической энергии в зоне своей деятельности, в связи с чем удовлетворил требования заявителя.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", следует, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

В рассмотренном случае антимонопольный орган не представил доказательств того, что Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов на определенном ответчиком применительно к вменяемому нарушению розничном рынке электрической энергии в зоне своей деятельности.

Суды обоснованно посчитали, что для целей установления доминирующего положения на рынке ключевое значение имеет определение соответствующих признаков. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта связано с конкретными товаром и товарным рынком. Целью исследования рынка применительно к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства является проверка рыночного положения хозяйствующего субъекта на момент предполагаемого нарушения законодательства и применения к нему предусмотренных Законом о защите конкуренции мер воздействия.

На основании части 4 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (часть 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В силу приведенных норм исследование перечисленных обстоятельств является обязанностью антимонопольного органа. При этом результаты проведенных исследований, оценки обстоятельств и доказательств должны быть изложены антимонопольным органом в определенном письменном документе (аналитическом отчете, решении), составленном по результатам исследования. При этом хозяйствующему субъекту должна быть предоставлена возможность заявления в антимонопольный орган или в суд возражений, представления доказательств в обоснование возражений.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент), который регулирует, в том числе, осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3.1.1, 3.1.2).

Согласно пункту 3.9 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В пунктах 3.2. и 3.3 Административного регламента установлено, что критерии признания положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара доминирующим содержатся в статье 5 Закона о защите конкуренции. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Следовательно, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, который проводится до вынесения решения, принимаемого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не представлено доказательств проведения анализа состояния конкуренции в соответствии с Порядком N 220.

Довод Управления о проведении анализа состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) не подтвержден материалами дела. Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции в материалы дела не представлен, его результаты не приведены.

Факт отсутствия в материалах дела аналитического отчета не является обстоятельством, исключающим возможность доказывания доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке анализ состояния конкуренции, включающий в себя императивно определенные этапы, должен быть проведен антимонопольным органом до вынесения решения. Обязанность доказывания проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с установленным Порядком лежит на антимонопольном органе.

Из материалов дела видно, что в оспариваемом решении комиссия Управления при вменении ОАО "Оборонэнергосбыт" нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ исходила из доминирующего положения Общества на розничном рынке электрической энергии в зоне своей деятельности исключительно в силу наличия статуса гарантирующего поставщика.

Однако само по себе наличие статуса гарантирующего поставщика не свидетельствует о доказанности доминирующего положения на каком-либо товарном рынке. Нормы законодательства не устанавливают, что в случае наличия у хозяйствующего субъекта статуса гарантирующего поставщика положения пункта 10 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ, Административного регламента, Порядка N 220 не применяются. Законодательно антимонопольный орган не освобожден от обязанности исследования и доказывания доминирующего положения лиц, в том числе обладающих статусом гарантирующего поставщика.

Суды обоснованно посчитали, что отсутствуют какие-либо нормативные положения, безусловно относящие всех лиц, имеющих подобный статус, к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке.

Таким образом, в рамках настоящего дела суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган не доказал доминирующее положение Общества на розничном рынке электрической энергии в зоне своей деятельности. Недоказанность в данном деле факта доминирования на товарном рынке свидетельствует о незаконности принятого антимонопольным органом решения.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили требование Общества.

Доводы заявителя кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Кассационная жалоба антимонопольного органа не подлежит удовлетворению.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.07.2016 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.10.2016 по делу N А82-14811/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

О.В. Александрова Н.Ю. Башева