Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 февраля 2017 г. N Ф01-56/17 по делу N А38-5842/2016

Нижний Новгород

15 февраля 2017 г.

Дело N А38-5842/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.02.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

без участия представителей

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.09.2016,

принятое судьей Коноваловым И.М., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016,

принятое судьями Захаровой Т.А., Кириловой Е.А., Смирновой И.А.,

по делу N А38-5842/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 09.06.2016 N 03-07/63-2016 о привлечении к административной ответственности,

третьи лица - Павлова Василина Васильевна, акционерное общество "СмартКардЛинк", публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (далее - ООО "СМС Трафик", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, административный орган) от 09.06.2016 N 03-07/63-2016 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за нарушение законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Павлова В. В., акционерное общество "СмартКардЛинк" (далее - АО "СКЛ"), публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк" (далее - ПАО КБ "Восточный").

Решением суда первой инстанции от 12.09.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.11.2016, Обществу отказано в удовлетворении заявленного требования.

ООО "СМС Трафик" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Ссылаясь на статью 23 Конституции Российской Федерации, часть 1 статьи 44.1, статью 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), заявитель считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. ООО "СМС Трафик" в данном случае не может быть признано рекламораспространителем, так как рассылка спорного SMS-сообщения осуществлялась по инициативе заказчика рассылки - ПАО КБ "Восточный". Общество полагает, что в его действиях отсутствует состав вмененного правонарушения. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве возразило относительно доводов заявителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании обращения Павловой В. В. о поступлении на ее абонентский телефонный номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого она согласия не давала, уполномоченные лица Управления осуществили проверочные мероприятия, в ходе которых установили, что 10.11.2015 на телефонный номер абонента поступило сообщение: "К предновогодним распродажам - кредиты от ПАО КБ "Восточный". Например, 50 000 рублей на 3 года всего за 16% годовых! Не упустите время скидок на подарки себе и близким! 88001007100 vostbank.ru".

Придя к заключению о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе, Управление возбудило дело N 03-07/63-2016.

Решением комиссии Управления от 14.02.2016 по делу N 03-21/01-2016 реклама "К предновогодним распродажам - кредиты от ПАО КБ "Восточный". Например, 50 000 рублей на 3 года всего за 16% годовых! Не упустите время скидок на подарки себе и близким! 88001007100 vostbank.ru", одним из рекламораспространителей которой стало ООО "СМС Трафик", признана ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление составило в отношении Общества протокол от 04.05.2016 N 03-07/63-2016 и вынесло постановление от 09.06.2016 N 03-07/63-2016 о привлечении ООО "СМС Трафик" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, ООО "СМС Трафик" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 2.1, 2.9, 4.5,частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, статьей 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, Законом о рекламе, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного правонарушения, не усмотрел оснований для признания его малозначительным, не установил процессуальных нарушений при производстве по делу, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как видно из материалов дела, Павлова В.В. является абонентом ПАО "МТС" и рекламное сообщение поступило на ее номер с сервисного номера АО "СКЛ".

Суды установили, что ни Обществом, ни иными лицами, принимавшими участие в отправке рекламы, не представлено согласие абонента Павловой В.В. на получение спорного SMS-сообщения, несмотря на то, что такое согласие запрашивалось как антимонопольным органом, так и арбитражным судом.

Следовательно, суды сделали правильный вывод о том, что рассматриваемая реклама не соответствовала требованиям Закона о рекламе, то есть являлась ненадлежащей.

В рассмотренном случае суды признали ООО "СМС Трафик" рекламораспространителем спорной рекламы и, следовательно надлежащим субъектом вмененного правонарушения.

Общество считает, что в данном случае оно не является рекламораспространителем.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела следует, ПАО "МТС" и АО "СКЛ" заключили договор от 08.12.2014 N D140755872, по условиям которого последнее обязалось от своего имени, но за счет ПАО "МТС" совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению рассылки SMS-сообщений от заказчиков пользователям (том 1, листы дела 121 - 125).

При этом под пользователем стороны согласились понимать физическое или юридическое лицо, заключившее с ПАО "МТС" договор на оказание услуг связи и являющееся пользователем услуг заказчика рассылки, а также давшее предварительное и надлежаще оформленное согласие на получение рекламных SMS.

АО "СКЛ" должно было до начала оказания услуг обеспечить получение от заказчиков рассылки документальное подтверждение (письменные гарантии) о наличии согласия пользователя на получение рекламных сообщений (пункт 3.3.3 договора).

АО "СКЛ" (исполнитель) и ООО "СМС Трафик" (заказчик) заключили договор от 01.04.2013 N 010413 на оказание услуг по приему сообщений, их обработке и отправке оператору для передачи пользователям информационных SMS-сообщений (том 1, листы дела 108 - 113).

ООО "СМС Трафик" заключило с ПАО КБ "Восточный" договор от 01.07.2015 N 354/15, в соответствии с которым ООО "СМС Трафик" обязалось обеспечить комплекс необходимых технических и организационных мероприятий для рассылки сообщений, то есть массовую отправку одинаковых сообщений абонентам с целью распространения какой-либо информации (том 1, листы дела 49 - 53).

Согласно пункту 3.2.2 договора ПАО КБ "Восточный" приняло на себя обязательство получить от абонента, на телефон которого планируется осуществляться отправка сообщений, предварительное согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий, однозначно его идентифицирующих и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если банк не докажет, что такое согласие было получено.

Проанализировав последовательность договорных отношений между АО "СмартКардЛинк", ООО "СМС Трафик" и ПАО КБ "Восточный", суды признали их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

Суды обоснованно посчитали, что отсутствие ООО "СМС Трафик" в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий. Суды сделали правильный вывод о том, что исходя из существа заключенных соглашений, ООО "СМС Трафик" осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента Павловой В.В. до направления ей рекламного SMS-сообщения.

Доказательств наличия предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения Общество не представило.

При таких обстоятельствах суды правильно расценили спорную рекламу как ненадлежащую, нарушающую часть 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия Общества образуют событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований действующего законодательства, а также свидетельствующих о том, что Общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах судебные инстанции сделали обоснованный вывод о наличии в действиях "СМС Трафик" состава вмененного антимонопольным органом административного правонарушения, в связи с чем правомерно признали законным оспариваемое постановление Управления и отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Суды оценили представленные в дело доказательства и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения и сделали вывод об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и признания вмененного Обществу правонарушения малозначительным.

Довод заявителя жалобы о недоказанности управлением наличия состава вмененного обществу административного правонарушения противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным судами на основании представленных в материалы дела доказательств.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на судебные акты по другим арбитражным делам, которые основаны на иных фактических обстоятельствах спора, не могут быть приняты во внимание.

Несогласие Общества с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что суды допустили нарушения норм материального права и (или) предусмотренные КоАП РФ процессуальные требования, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба ООО "СМС Трафик" не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.09.2016 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2016 по делу N А38-5842/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

Н.Ю. Башева Н.Ш. Радченкова