Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 августа 2017 г. N Ф01-3262/17 по делу N А38-10848/2016

г. Нижний Новгород

14 августа 2017 г.

Дело N А38-10848/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10.08.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.08.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл "Йошкар-Олинская городская больница" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.01.2017, принятое судьей Камаевой А.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017, принятое судьями Смирновой И.А., Кириловой Е.А., Протасовым Ю.В., по делу N А38-10848/2016

по заявлению государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл "Йошкар-Олинская городская больница"(ИНН: 1215019719, ОГРН: 1021200771734)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы

по Республике Марий Эл (ИНН: 1215026787, ОГРН: 1021200772251)

о признании незаконным решения (в части),

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "АСТРА - СЕРВИС",

и установил:

государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл "Йошкар-Олинская городская больница" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными пунктов 1, 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.08.2016 по делу N 02-06/102-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АСТРА-СЕРВИС" (далее - ООО "АСТРА-СЕРВИС").

Суд решением от 31.01.2017 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017 решение оставлено без изменения.

Учреждение не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; комиссия заказчика правомерно на основании части 3 статьи 66 и частей 3, 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ отказала в допуске к участию в аукционе ООО "АСТРА-СЕРВИС" по причине неуказания товарного знака операционной системы; вывод судов о том, что в описание объекта закупки (предмета контракта) "поставка компьютерной техники, комплектующих и оргтехники" не может быть включено приобретение неисключительных прав на использование компьютерных программ в качестве отдельного, самостоятельного предмета закупки, является неверным и сделан без учета обстоятельств, которые могли повлиять на такое решение.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Учреждение заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

Управление в отзыве отклонило доводы, приведенные в кассационной жалобе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили; отзывы на кассационную жалобу не представили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.07.2015 Учреждение (государственный заказчик), разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона на поставку компьютерной техники, комплектующих и оргтехники, а также документацию об электронном аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 16.08.2016 N 0308300014016000182-1 для участия в электронном аукционе поступило 6 заявок, которым присвоены соответствующие порядковые номера.

По результатам рассмотрения первых частей заявок участников закупки аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участнику закупки с порядковым номером 4 (ООО "АСТРА-СЕРВИС") на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с непредставлением информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного закона, а именно в заявке по позициям 2, 3, 4 не указан торговый знак.

ООО "АСТРА-СЕРВИС" 17.08.2016 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия единой комиссии заказчика при рассмотрении первых частей заявок на участие в электронном аукционе.

Решением комиссии Управления от 23.08.2016 по делу N 02-06/102-16 жалоба ООО "АСТРА-СЕРВИС" признана обоснованной (пункт 1), Учреждение - нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 2); единая комиссия Учреждения - нарушившей требования пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 3); решено выдать Учреждению обязательное для исполнения предписание (пункт 4); решено передать материалы дела N 02-06/10216 уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства (пункт 5).

Учреждение не согласилось с пунктами 1, 2, 3 данного решения и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 162, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 128, пунктом 1 статьи 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации, частями 1, 2 статьи 33, частью 1 статьи 64, частью 3 статьи 66, частями 1, 4 статьи 67, частями 2, 3 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение Управления в оспоренной части соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного закона, требованиям документации о таком аукционе.

Исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в первой части заявки на поставку товара, определен в пункте 1 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ.

В силу данной нормы первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать: а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Аналогичные требования установлены в пункте 4.1.1 раздела 4 документации электронного аукциона.

Как видно из материалов дела и установили суды, согласно пунктам 2, 3, 4 технического задания (раздел 6 аукционной документации) к поставке требуются неисключительные права на использование серверной операционной системы, неисключительные права на использование сетевого доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы, неисключительные права на использование терминального доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы. В техническом задании заказчиком установлены конкретные показатели лицензии (тип лицензии, срок действия, условия лицензирования, язык), то есть заказчиком описана операционная система, на использование которой приобретаются неисключительные права.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что в соответствии с документацией об аукционе заказчиком предполагалось приобретение права на использование программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии, которое не может иметь товарного знака.

Следовательно, отклонение единой комиссией заказчика заявки ООО "АСТРА-СЕРВИС" ввиду неуказания товарного знака предлагаемого к поставке неисключительного права является незаконным и нарушает пункт 1 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом суды верно отметили, что в том случае, если заказчик хотел получить от участников закупки сведения о товарном знаке операционной системы, на использование которой приобретается неисключительное право, такие требования необходимо было устанавливать в аукционной документации.

В пункте 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ указано, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование, описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Предметом электронного аукциона, проводимого Учреждением, является поставка товаров. Согласно техническому заданию заказчику необходимо поставить компьютерную технику, оргтехнику и комплектующие к ним.

При этом в соответствии с пунктами 2, 3, 4 технического задания в закупку на поставку товаров включено приобретение неисключительных прав на использование серверной операционной системы, сетевого доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы, терминального доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы.

В силу статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации приобретение прав на использование компьютерных программ относится к имущественным правам, а не к вещам.

Интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи (пункт 1 статьи 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, приобретая неисключительные права на магнитном носителе (диске) либо ином другом носителе информации, Учреждение получает право собственности на носитель информации и неисключительное право на использование содержащегося на нем экземпляра программы.

При установленных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что в описание объекта закупки (предмета контракта) "поставка компьютерной техники, комплектующих и оргтехники" не может быть включено приобретение неисключительных прав на использование компьютерных программ в качестве отдельного, самостоятельного предмета закупки.

Кроме того, согласно приказу Минфина России от 01.07.2013 N 65н "Об утверждении Указаний о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации", применяемому при исполнении контрактов бюджетных учреждений, расходы на приобретение неисключительных (пользовательских) лицензионных прав на программное обеспечение оплачиваются по подстатье 226 "Прочие работы, услуги" КОСГУ, а не по статье расходов, предусматривающих приобретение имущества.

На этом основании суды поддержали позицию антимонопольного органа, который правомерно сформулировал объект закупки при приобретении прав на неисключительные права как "оказание услуг по передаче неисключительных прав на использование серверной операционной системы".

Более того, в документации заказчик не указал, для какой компьютерной техники, входящей в предмет закупки или уже имеющейся в распоряжении Учреждения, приобретается право пользования программами. В рассматриваемом случае компьютерную технику можно самостоятельно использовать без приобретения неисключительных прав на использование компьютерных программ.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае описание объекта закупки не является объективным и нарушает положения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Учреждению в удовлетворении заявленного требования.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы не противоречат материалам дела и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иное толкование заявителем жалобы норм Федерального закона N 44-ФЗ не свидетельствует об их неправильном применении судами.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом приведенных в кассационной жалобе доводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Копии документов, приложенные к кассационной жалобе, подлежат возврату Учреждению на основании статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.01.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017 по делу N А38-10848/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл "Йошкар-Олинская городская больница" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова