Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 августа 2018 г. N Ф01-2936/18 по делу N А43-4925/2017

Нижний Новгород

09 августа 2018 г.

Дело N А43-4925/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.08.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от заявителя: Кряжимской Л.И. (доверенность от 25.07.2016 N 5-124/16),

Мельницкого С.Г. (доверенность от 25.01.2018 N 5-40/18),

Станкевича А.В. (доверенность от 20.01.2016 N 5-10/16),

от заинтересованного лица: Садковой Л.Ю. (доверенность от 06.06.2018 N 67),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав и потребителей

и благополучия человека по Нижегородской области

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018,

принятое судьями Захаровой Т.А., Кириловой Е.А., Смирновой И.А.,

по делу N А43-4925/2017

по заявлению публичного акционерного общества "МегаФон"

(ИНН: 7812014560, ОГРН: 1027809169585)

о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы

по надзору в сфере защиты прав и потребителей и благополучия человека

по Нижегородской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Шерняев Сергей Геннадьевич,

и установил:

публичное акционерное общество "МегаФон" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Нижегородской области (далее - Управление) от 02.12.2016 N 113.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Шерняев Сергей Геннадьевич.

Суд решением от 26.06.2017 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 решение суда отменено, заявленное требование удовлетворено.

Управление не согласилось с принятым постановлением и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить его и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального права и сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

По мнению Управления, условие тарифного плана о взимании абонентской платы в случае отсутствия активности со стороны абонента на номере в течение 45 дней ущемляет права потребителя. Неиспользование гражданином услуг связи не может считаться конклюдентным действием. Общество в одностороннем порядке расторгло договор с гражданином, что противоречит статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации. Оспариваемое предписание является законным. Основания для удовлетворения заявленного требования отсутствовали.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве и представители в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Шерняев С.Г.отзыв на кассационную жалобу не представил, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Законность принятого Первым арбитражным апелляционным судом постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управление с 08.11по 02.12.2016 с целью проверки обращения Шерняева С.Г. от 31.10.2016 вх. N 8756з осуществило внеплановую документарную проверку Общества на предмет соблюдения обязательных требований законодательства в области защиты прав потребителей. Результаты проверки отражены в акте от 02.12.2016 N 16101225.

По итогам проверки Обществу выдано предписание от 02.12.2016 N 113, обязывающее в срок до 02.03.2017 исключить из тарифного плана "Переходи на ноль 2014" следующее условие: "В случае неиспользования услуг связи более 45 календарных дней подряд начисляется абонентская плата в размере 15 рублей в сутки. Абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения. Договор об оказании услуг связи считается расторгнутым по инициативе Абонента в случае неиспользования услуг более 90 календарных дней подряд при условии нахождения баланса лицевого счета равным порогу отключения или ниже порога отключения" (пункт 1), исключить из Условий оказания услуг связи "Мегафон" пункт 4.13 (пункт 2).

Общество не согласилось с выданным предписанием и обжаловало его в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 21, 158, 310, 422, 426, 450, 452, 779, 782 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), положениями Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, Правилами оказания услуг связи по передачи данных, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого предписания и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда и удовлетворил заявление.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Суды установили и заявитель жалобы не оспаривает, что предписание выдано Управлением в пределах предоставленных действующим законодательством полномочий.

Согласно статье 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", пункту 1 статьи 1 Закона о защите прав потребителей отношения с участием потребителей регулируются Кодексом, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 Кодекса граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В пункте 1 статьи 422 Кодекса определено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

На основании пунктов 1 и 4 статьи 426 Кодекса публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Из пункта 1 статьи 428 Кодекса следует, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, регламентированы Законом о связи.

Согласно статье 2 Закона о связи услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям данных услуг на основании договора, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи (пункт 1 статьи 44 Закона о связи).

Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации и регламентируют взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон (пункт 2 статьи 44 Закона о связи).

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона о связи договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

До 14.01.2015 отношения между абонентом и оператором, возникающие в процессе оказания и получения услуг подвижной связи, регулировали Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила N 328), с 15.01.2015 - Правила оказания услуг телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила N 1342).

Согласно пункту 2 Правил N 328 и Правил N 1342 тарифный план - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.

В силу пункта 2 Правил N 1342 телефонный номер - последовательность десятичных цифр, соответствующая требованиям, установленным в российской системе и плане нумерации или в международном плане нумерации электросвязи общего пользования, содержащая информацию, необходимую для совершения вызова в сети телефонной связи.

В пункте 33 Правил N 328 предусмотрено, что тарифы на услуги подвижной связи могут устанавливаться в виде тарифов (тарифных планов) на отдельные услуги подвижной связи или наборы услуг подвижной связи. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, а также по набору и объему оказываемых услуг подвижной связи.

Из пункта 34 Правил N 328 следует, что при формировании тарифных планов могут применяться следующие виды тарификации:

а) абонентская, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг подвижной связи;

б) повременная, при которой размер платежа абонента зависит от суммарной продолжительности инициированных абонентом соединений, предоставленных в течение расчетного периода;

в) за каждую оказанную услугу подвижной связи, при которой размер платежа определяется фактически оказанными услугами подвижной связи.

При формировании тарифных планов допускается сочетание нескольких видов тарификации.

На основании пункта 29 Правил N 1342 тарифы на услуги телефонной связи, в том числе тариф, используемый для оплаты неполной единицы тарификации, устанавливаются, в том числе изменяются, оператором связи самостоятельно, если иной порядок не установлен законодательством Российской Федерации.

Тарифные планы на услуги телефонной связи могут быть установлены отдельно для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан, использующих услуги телефонной связи для личных, семейных и домашних нужд, а также граждан, использующих услуги телефонной связи для иных нужд. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, а также по набору и объему оказываемых услуг телефонной связи. Тарифные планы и тарифы на услуги телефонной связи могут дифференцироваться по иным основаниям, устанавливаемым оператором связи (пункт 30 Правил N 1342).

В соответствии с пунктом 31 Правил N 1342 при формировании тарифных планов могут применяться следующие виды тарификации:

а) абонентская система оплаты, при которой размер платежа абонента за определенный (расчетный) период является величиной постоянной, не зависящей от объема фактически полученных услуг телефонной связи;

б) повременная система оплаты, не предусматривающая постоянную сумму оплаты и зависящая от количества оказанных услуг телефонной связи в единицах, определенных оператором связи;

в) комбинированная система оплаты, при которой услуги телефонной связи, не превышающие определенного объема за определенный (расчетный) период, оказываются за постоянную сумму оплаты, и отдельно оплачиваются услуги телефонной связи, превышающие указанный объем.

В силу пункта 34 Правил N 1342 для расчета за услуги телефонной связи используется тот тариф, который действовал на момент установления соответствующего соединения.

Как следует из материалов дела и установил суд апелляционной инстанции, Шерняев С.Г. и Общество заключили 05.07.2014 на неопределенный срок договор N 995454648154515 об оказании услуг связи с предоставлением абонентского номера +79200009002 и с подключением тарифного плана "Переходи на ноль".

Общество 08.12.2014 закрыло тарифный план "Переходи на ноль" для новых подключений и переименовало в тарифный план "Переходи на ноль 2014".

По условиям тарифного плана "Переходи на ноль 2014" в случае неиспользования услуг связи более 45 календарных дней подряд начисляется абонентская плата в размере 15 рублей в сутки. Абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения.

Таким образом, как правильно указал суд апелляционной инстанции, в данном случае включение в тарифный план условия о взимании абонентской платы в случае отсутствия активности со стороны абонента на номере в течение 45 дней является частью ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться услугами подвижной связи.

В период, когда абонент не совершает активных действий, влекущих списание денежных средств (исходящие звонки, отправка сообщений и т.д.), он, тем не менее, имеет возможность пользоваться услугами - принимать звонки, сообщения, пользоваться любыми бесплатными услугами.

Следовательно, в случае, когда абонент не совершает действий, влекущих списание денежных средств за оказанные услуги, оператор не прекращает оказание услуг связи, а абонент не перестает пользоваться предоставленными услугами связи. В указанный период абонент находится в другом режиме пользования услугами - режиме приема информации, и оказанные оператором услуги подлежат оплате.

Из статей 4, 27 Закона о защите прав потребителей не следует, что услуга связи оказывается только во время соединения по сети подвижной связи.

Услуга связи оказывается не только тогда, когда абонент совершает звонок, передает сообщение, но и в перерывах между ними для обеспечения возможности соединения, а также тогда, когда абонент получает сообщение от другого абонента.

Поскольку оператор связи в указанный период обеспечивает абоненту возможность пользования услугами связи, он вправе взимать абонентскую плату, не зависящую от объема фактически полученных услуг.

При таких обстоятельствах апелляционный суд сделал правильный вывод об отсутствии у Управления оснований возлагать на Общество исполнение предписания в части пункта 1.

Как следует из материалов дела, в пункте 4.13 Условий оказания услуг связи "Мегафон" предусмотрено, что абонент вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (расторгнуть договор) путем неиспользования услуг в течение срока и на условиях, указанных в тарифном плане абонента.

По условиям тарифного плана "Переходи на ноль 2014" договор об оказании услуг связи считается расторгнутым по инициативе абонента в случае неиспользования услуг более 90 календарных дней подряд при условии нахождения баланса лицевого счета равным порогу отключения или ниже порога отключения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Кодекса изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310 Кодекса).

Согласно пункту 44 Правил N 1342 оператор связи вправе приостановить оказание абоненту только тех услуг телефонной связи, в отношении которых этим абонентом допущены нарушения требований, установленных Законом о связи, данными правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных абоненту услуг телефонной связи. При этом оператор связи вправе приостановить предоставление абоненту возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб только в случае, если технико-технологические особенности средств связи сети связи этого оператора связи не позволяют сохранить такую возможность одновременно с приостановлением оказания абоненту услуг телефонной связи.

В силу пункта 47 Правил N 1342 (ранее - пункт 48.1 Правил N 328) изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

На основании пункта 48 Правил N 1342 абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты оказанных услуг телефонной связи.

Из приведенных норм следует, что условия договора присоединения должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам). Изменение договора об оказании услуг связи оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Проверив правомерность пункта 48.1 Правил N 328 (в настоящее время пункт 47 Правил N 1342), Верховный Суд Российской Федерации в решении от 06.04.2010 по делу N ГКПИ10-63 указал, что спорный пункт не устанавливает односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, а определяет форму получения согласия абонента на изменение условий договора, поэтому не противоречит статье 310 Кодекса. Более того, абонент наделен правом выбора, согласиться или не согласиться с предложенными изменениями, потребовать изменения или расторжения договора при наличии для этого оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 428 Кодекса.

Приведенная судебная практика сохраняет свою актуальность, поскольку правовое регулирование ситуации не изменилось.

Материалами дела установлено, что пункты 4.12, 4.13 Условий оказания услуг связи предусматривают право абонента отказаться от выполнения отдельных условий договора на оказание услуг связи, а также расторгнуть указанный договор путем оформления абонентом соответствующего заявления либо совершения конклюдентных действий, подтверждающих желание абонента расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Конклюдентные действия по смыслу указанных пунктов условий выражаются в неиспользовании абонентом платных услуг или нахождении баланса лицевого счета абонента ниже или равным порогу отключения в течение 90 календарных дней или более, а также неиспользовании абонентом одного и более абонентских номеров, указанных в договоре, для получения платных услуг либо нахождение баланса лицевого счета абонента на одном и более абонентских номерах ниже или равным порогу отключения в течение 90 календарных дней или более.

Право абонента отказаться от услуг оператора связи путем неиспользования в течение определенного времени, закрепленное в пункте 4.13 Условий оказания услуг связи, не устанавливает односторонний отказ от исполнения обязательства, а определяет форму получения согласия и право абонента на такой отказ, поэтому указанный пункт соответствует статье 310 Кодекса и не противоречит статьям 422, 450, 452 Кодекса.

Таким образом, при заключении договора на оказание услуг связи стороны добровольно определили, что неиспользование услуг в течение определенного срока при нахождении баланса лицевого счета равным или ниже порога отключения будет являться отказом абонента от исполнения договора. Такой отказ подтверждается добровольным поведением абонента, выражающимся в сознательной неоплате и не использовании услуг связи.

Спорное условие тарифного плана также не противоречит статье 327.1 Кодекса, согласно которой исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

В соответствии со статьей 26 Закона о связи регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства. Правительством Российской Федерации определяется порядок распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, в том числе российских сегментов международных сетей связи, с учетом рекомендаций международных организаций, участником которых является Российская Федерация, в соответствии с российской системой и планом нумерации.

Телефонный номер не является собственностью абонента и не становится его собственностью при длительном использовании.

Помимо материальных затрат оператор связи поддерживает в технической готовности оборудование связи, сохраняя за абонентом абонентский номер, обеспечивает возможность формирования беспроводной линии соединения, приема входящих сообщений и вызовов, в том числе на номера экстренной службы.

Условием о том, что абонент вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем неиспользования услуг связи в течение определенного срока и на условиях, указанных в договоре и в тарифном плане абонента, не нарушаются нормы гражданского законодательства, Правил N 1342 и Закона о защите прав потребителей, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у Управления оснований для выдачи оспариваемого предписания в части пункта 2.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда и удовлетворил заявленное требование.

Иное толкование заявителем положений законодательства и другая оценка обстоятельств настоящего дела не являются основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

Первый арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 по делу N А43-4925/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав и потребителей и благополучия человека по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова И.Л. Забурдаева