Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 октября 2017 г. N Ф01-4405/17 по делу N А43-1962/2017

г. Нижний Новгород

04 октября 2017 г.

Дело N А43-1962/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28.09.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.10.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Алексеенковой М.Д. (доверенность от 21.08.2017 N 5-246/17),

Станкевича А.В. (доверенность от 20.01.2016 N 5-10/16),

от заинтересованного лица: Воронцовой Ю.С. (доверенность от 14.09.2017 N МТ-04/6033),

от третьего лица: Вифлеемского А.Б. (паспорт)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.03.2017, принятое судьей Соколовой Л.В., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2017, принятое судьями Смирновой И.А., Кириловой Е.А., Протасовым Ю.В., по делу N А43-1962/2017

по заявлению публичного акционерного общества "МегаФон"

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.12.2016 по делу N 1675-ФАС 52-04/16,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Вифлеемский Анатолий Борисович,

и установил:

публичное акционерное общество "МегаФон" (далее - ПАО "МегаФон", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 26.12.2016 по делу N 1675-ФАС 52-04/16 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Вифлеемский Анатолий Борисович.

Суд решением от 29.03.2017 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 19.07.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

ПАО "МегаФон" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Общество считает, что суды первой и апелляционной инстанций нарушили статьи 301, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и дали ошибочное толкование пункта 4.13 Условий оказания услуг связи; не применили нормы материального права, подлежащие применению, а именно пункт 3 статьи 158, статью 450.1 ГК РФ.

По мнению заявителя жалобы, предписание Управления является неисполнимым, поскольку не содержит перечня действий, которое Общество должно совершить или от совершения которых должно воздержаться. Подробно доводы ПАО "МегаФон" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Управление в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами ПАО "МегаФон", посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Вифлеемский А.Б. в отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании возразил против доводов, приведенных в кассационной жалобе.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 28.09.2017.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление поступило обращение Вифлеемского А.Б. на действия Общества по прекращению в одностороннем порядке оказания услуг связи.

Управление возбудило дело N 1675-ФАС 52-04/16 по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При рассмотрении дела Управление установило, что на официальном сайте ПАО "МегаФон" размещены Условия оказания услуг связи, согласно пункту 4.13 которых абонент вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (расторгнуть договор) путем неиспользования услуг в течение срока и на условиях, указанных в тарифном плане абонента.

Вифлеемский А.Б. (абонент) в течение срока, установленного в тарифном плане, не пользовался услугами связи, поэтому Общество, руководствуясь указанным пунктом, прекратило оказание услуг связи. При этом Вифлеемский А.Б. не совершал никаких действий, направленных на расторжение договора оказания услуг связи.

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что условия оказания услуг связи Общества распространяются на всю территорию Российской Федерации, договор об оказании услуг связи, заключаемый с абонентами, является публичным, и применение мер антимонопольного реагирования только в границах Нижегородской области приведет к нарушению принципа публичности по отношению к типовому договору, заключенному на территории других субъектов Российской Федерации, и в письме от 11.11.2016 N МТ-04/6936 запросило у Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) полномочия по рассмотрению данного дела.

ФАС России передала соответствующие полномочия Управлению (письмо от 08.12.2016 N АГ/8534/16).

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления вынесла решение от 26.12.2016, согласно которому признала Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Управление выдало предписание от 26.12.2016, согласно которому Обществу в срок до 01.02.2017 необходимо прекратить злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке путем пересмотра пункта 4.13 Условий оказания услуг связи с учетом выводов, содержащихся в мотивировочной части решения комиссии Управления.

ПАО "МегаФон" не согласилось с принятыми Управлением решением и предписанием и обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 310, пунктом 2 статьи 421, пунктами 1 и 4 статьи 422, статьей 450, пунктами 1 и 2 статьи 452 ГК РФ, частью 3 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), статьей 1, частью 1 статьи 5, частью 1 статьи 10, статьей 22, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктами 1 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30), Арбитражный суд Нижегородской области пришел к выводу о том, что оспоренные решение и предписание Управления соответствуют действующему законодательству, не нарушают права и законные интересы Общества, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1 Закона о защите конкуренции).

Суды установили и заявитель жалобы не оспаривает, что на рынке оказания услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области ПАО "МегаФон" занимает доминирующее положение в совокупности с несколькими хозяйствующими субъектами, их общая доля превышает 50 процентов.

В силу части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Из пунктов 1 и 4 статьи 426 ГК РФ следует, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

В пункте 1 статьи 428 ГК РФ установлено, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

В части 1 статьи 450 ГК РФ указано, что изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи (пункт 1 статьи 45 Закона о связи).

На основании пункта 44 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила N 1342) оператор связи вправе приостановить оказание абоненту только тех услуг телефонной связи, в отношении которых этим абонентом допущены нарушения требований, установленных Федеральным законом "О связи", настоящими Правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных абоненту услуг телефонной связи. При этом оператор связи вправе приостановить предоставление абоненту возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб только в случае, если технико-технологические особенности средств связи сети связи этого оператора связи не позволяют сохранить такую возможность одновременно с приостановлением оказания абоненту услуг телефонной связи.

В пункте 47 Правил N 1342 установлено, что изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

В силу пункта 48 Правил N 1342 абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты оказанных услуг телефонной связи.

Из указанных норм следует, что условия договора присоединения должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам). Изменение договора об оказании услуг связи оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Проверяя правомерность пункта 48.1 Правил N 1342 (в настоящее время пункт 47), Верховный суд Российской Федерации в решении от 06.04.2010 по делу N ГКПИ10-63 указал, что спорный пункт не устанавливает односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, а определяет форму получения согласия абонента на изменение условий договора, поэтому не противоречит статье 310 ГК РФ. Более того, абонент наделен правом выбора, согласиться или не согласиться с предложенными изменениями, потребовать изменения или расторжения договора при наличии для этого оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 428 ГК РФ.

Приведенная судебная практика сохраняет свою актуальность, поскольку правовое регулирование ситуации не изменилось.

Материалами дела установлено, что пункты 4.12, 4.13 Условий оказания услуг связи предусматривают право абонента отказаться от выполнения отдельных условий договора на оказание услуг связи, а также расторгнуть указанный договор путем оформления абонентом соответствующего заявления либо совершением конклюдентных действий, подтверждающих желание абонента расторгнуть договор в одностороннем порядке. Конклюдентные действия, по смыслу указанных пунктов Условий, выражаются в неиспользовании абонентом платных услуг или нахождении баланса лицевого счета абонента ниже или равным порогу отключения в течение 90 календарных дней или более, а также неиспользовании абонентом одного и более абонентских номеров, указанных в договоре, для получения платных услуг либо нахождение баланса лицевого счета абонента на одном и более абонентских номерах ниже или равным порогу отключения в течение 90 календарных дней или более.

Право абонента отказаться от услуг оператора связи путем неиспользования в течение определенного времени, закрепленное в пункте 4.13 Условий оказания услуг связи, не устанавливает односторонний отказ от исполнения обязательства, а определяет форму получения согласия и право абонента на такой отказ, поэтому указанный пункт соответствует статье 310 ГК РФ и не противоречит статьям 422, 450, 452 ГК РФ.

В рассматриваемом случае абонент оспаривал перечень и порядок осуществления конклюдентных действий, в частности отключение услуг связи при наличии денежных средств на лицевом счете абонента.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

При передаче полномочий Управлению на рассмотрение указанного дела ФАС России в письме от 13.12.2016 N АР/86449/16 рекомендовала при рассмотрении действий хозяйствующего субъекта на соответствие положениям статьи 10 Закона о защите конкуренции оценивать их на предмет экономической, технологической и иной обоснованности.

Между тем Управление не приняло во внимание доводы ПАО "Мегафон" об экономической и технологической обоснованности спорного пункта Условий оказания услуг связи.

В соответствии со статьей 26 Закона о связи регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства.

Правительством Российской Федерации определяется порядок распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, в том числе российских сегментов международных сетей связи, с учетом рекомендаций международных организаций, участником которых является Российская Федерация, в соответствии с российской системой и планом нумерации.

Телефонный номер не является собственностью абонента и не становится его собственностью при длительном использовании.

Однако из решения Управления не следует, что факт экономической обоснованности внесения в Условия оказания услуг связи спорного пункта исследовался комиссией Управления при принятии решения.

Заявителем в материалы дела представлено обоснование экономической и технологической целесообразности пункта 4.13 Условий оказания услуг связи. Так, по состоянию на 01.07.2016 услугами связи ПАО "Мегафон" перестали пользоваться 17 105 120 абонентов. Ежегодно к сети связи ПАО "Мегафон" подключаются ориентировочно 33 000 000 абонентов. Без отключения неактивных абонентов с учетом среднего количества новых подключений снижается доступность номеров свободной нумерации.

Помимо материальных затрат, оператор связи поддерживает в технической готовности оборудование связи, сохраняя за абонентом абонентский номер, обеспечивает возможность формирования беспроводной линии соединения, приема входящих сообщений и вызовов, в том числе на номера экстренной службы.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Условием о том, что абонент вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем неиспользования услуг связи в течение определенного срока и на условиях, указанных в тарифном плане абонента, не нарушаются нормы ГК РФ и Правил N 1342, то есть оно является экономически обоснованным, не нарушает в допустимых пределов осуществления гражданских прав, сложившихся обычаев оборота.

При таких обстоятельствах у судов отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования ПАО "Мегафон".

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Соответствующие предписания должны быть направлены на реальное восстановление конкурентной среды, претерпевшей негативное воздействие со стороны хозяйствующего субъекта, и обладать признаками исполнимости.

Предписание, выданное ПАО "Мегафон", не содержит определенных и конкретных действий, которые обязан совершить хозяйствующий субъект.

Вместе с тем предписание подлежит отмене в связи с отменой решения, на основании которого выдано предписание.

С учетом изложенного, приняв во внимание, что арбитражные суды первой и апелляционной инстанций установили фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, но ими неправильно применены нормы материального права, суд округа пришел к выводу о наличии предусмотренных в пункте 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалованных судебных актов и принятия нового судебного акта об удовлетворении заявления ПАО "Мегафон" в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалованных судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

На основании пункта 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ходатайство Общества о зачете государственной пошлины удовлетворить. Произвести зачет государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 01.11.2016 N 99093, в размере 1500 рублей в счет государственной пошлины, подлежащей уплате за рассмотрение кассационной жалобы по настоящему делу.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 2 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.03.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2017 по делу N А43-1962/2017 отменить.

Заявление публичного акционерного общества "МегаФон" удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.12.2016 по делу N 1675-ФАС 52-04/16.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на публичное акционерное общество "МегаФон".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова А.И. Чиграков