Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 декабря 2017 г. N Ф01-5967/17 по делу N А82-861/2017

г. Нижний Новгород

25 декабря 2017 г.

Дело N А82-861/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.12.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Чигракова А.И.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Шумиловой Н.Е. (доверенность от 14.12.2017)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.05.2017, принятое судьей Марусиным В.А., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017, принятое судьями Кононовым П.И., Минаевой Е.В., Черных Л.И., по делу N А82-861/2017

по заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН: 1027700198767, ИНН: 7707049388)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН: 1027600695154, ИНН: 7604009440),

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Фотон", общество с ограниченной ответственностью "Ботик-технологии", общество с ограниченной ответственностью "НэтЛайн",

и установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлениями о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 06.12.2016 N 04-01/55-16 и вынесенного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания от 06.12.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Фотон" (далее - ООО "Фотон"), общество с ограниченной ответственностью "Ботик-технологии" (далее - ООО "Ботик-технологии"), общество с ограниченной ответственностью "НэтЛайн" (далее - ООО "НэтЛайн").

Решением суда первой инстанции от 22.05.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.08.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Заявитель считает, что суды не применили подлежащие применению статьи 49 и 52 Гражданского кодекса Российской Федерации; их выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, агент, предоставляя потенциальному абоненту спорную информацию, вышел за рамки обязательств, ограниченных заключенным с ним агентским договором; принципал не обязан осуществлять контроль за действиями агента при исполнении агентского договора. Суды неправомерно приняли в качестве надлежащего доказательства аудиозапись, не обладающую признаками достоверности. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя.

ООО "Фотон" в отзыве считает кассационную жалобу необоснованной.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.08.2016 в Управление поступило обращение юридического лица относительно распространения 15.06.2016 в 19 часов 22 минуты ПАО "Ростелеком" в городе Переславле-Залесском рекламы посредством телефонной связи с номера +7 (4852)713211 на мобильный номер абонента. В обращении указывалось на нарушение ПАО "Ростелеком" пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон N 38-ФЗ), которое выразилось в том, что 15.06.2016 в 19 часов 22 минуты с номера +7 (4852)713211 на мобильный номер абонента был произведен телефонный звонок; звонивший представился сотрудником организации ПАО "Ростелеком" и предложил ознакомиться с рекламной информацией Интернета и цифрового телевидения на очень выгодных условиях. Получив согласие абонента, лицо, представившееся сотрудником Общества, распространило рекламную информацию следующего содержания (в оспариваемом решении Управления приводятся выдержки из телефонного разговора): <...предложение интернет и цифрового телевидения на очень выгодных условиях. Интернет всего за 200 рублей в месяц. Со скоростью от 50 до 100 Мбит/с. Подключение бесплатно. ПАО "Ростелеком" государственная (бюджетная) компания - 51 % акций принадлежит государству и поэтому все ее тарифы по себестоимости. ПАО "Ростелеком" государственная компания и поэтому цены у нас ниже".

Аудиозапись разговора и ее текстовая расшифровка прилагались к обращению в антимонопольный орган.

В ходе рассмотрения данного обращения комиссия Управления установила, что телефонный номер +7 (4852)713211 является служебным номером ПАО "Ростелеком", закреплен за макрорегиональным филиалом "Центр" филиал в Ярославской и Костромской областях.

В результате анализа содержания приведенного телефонного разговора антимонопольный орган пришел к выводу, что указанная информация является рекламой.

Определением Управления от 27.10.2016 в отношении ПАО "Ростелеком" было возбуждено дело N 04-01/55-16 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления приняла решение от 06.12.2016 (в полном объеме изготовлено 19.12.2016), в соответствии с которым реклама приведенного содержания была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 4 части 2, пункта 4 части 3, пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

На основании данного решения ПАО "Ростелеком" было выдано обязательное для исполнения предписание от 06.12.2016 о прекращении нарушения законодательства о рекламе путем прекращения распространения ненадлежащей рекламы указанного содержания. Информацию об исполнении представить в антимонопольный орган в срок до 19.01.2017.

Общество не согласилось с принятыми Управлением решением и предписанием и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частями 4, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 5, 33, 36 Закона о рекламе, суд пришел к выводу о том, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

На основании пункта 6 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Суды установили, что информация, распространенная 15.06.2016 в 19 часов 22 минуты с номера +7 (4852)713211 на мобильный номер абонента, отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. Объектом рекламирования являются оказываемые ПАО "Ростелеком" услуги Интернета и цифрового телевидения.

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ).

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Как установлено судами, Общество распространяло рекламу, в том числе следующего содержания: "все услуги ПАО "Ростелеком" тарифицируются по себестоимости".

Вместе ПАО "Ростелеком" не оказывает услуги связи по себестоимости, является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой является получение прибыли.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что анализ названной рекламы с учетом характера ее восприятия потребителем, свидетельствует о ее несоответствии пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку реклама содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости товара (работы, услуги).

В силу пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Согласно списку зарегистрированных лиц с долей в общем количестве размещенных акций ПАО "Ростелеком" не менее чем пять процентов или с долей в общем количестве размещенных обыкновенных акций ПАО "Ростелеком" не менее чем пять процентов (по состоянию на 31.08.2016) Российской Федерации в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом принадлежит 45,0421 процента акций Общества и 48,7080 процента обыкновенных акций.

В рассматриваемой рекламе содержатся сведения о том, что ПАО "Ростелеком" - государственная (бюджетная) компания - 51% акций принадлежит государству.

Следовательно, сведения о продавце рекламируемых услуг, а именно о его статусе (государственная (бюджетная) компания) и количестве принадлежащих государству акций в тексте спорной рекламы - реально не соответствуют действительности.

Указанное обстоятельство свидетельствует о несоответствии спорной рекламы требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

В пункте 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Суды обоснованно посчитали, что Общество, указав в спорной рекламе не соответствующие действительности сведения о статусе компании (государственная), способствовало формированию у потребителей ложного представления о преимуществах Общества по сравнению с другими организациями, оказывающими аналогичные услуги.

Данное обстоятельство вводило в заблуждение потребителей рекламы, создавало впечатление о превосходстве данного хозяйствующего субъекта и оказываемых им услугах.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды правильно признали спорную рекламу ненадлежащей, противоречащей требованиям пунктов 4, 20 части 3, пункта 4 части 2 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, а Общество - нарушившим положения указанных норм.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе (часть 6 статьи 38 Закона о рекламе).

В рассматриваемом случае суды установили, что рекламодателем спорной рекламы является именно Общество.

Из материалов дела следует, что абонентский номер +7 (4852)713211, с которого 15.06.2016 в 19 часов 22 минут был произведен спорный звонок на номер абонента, является служебным номером ПАО "Ростелеком". Как пояснило Общество, указанный номер используется агентами группы активных продаж города Ярославля, в чьи обязанности входит информирование клиентов о тарифных планах заявителя.

В оспариваемом решении антимонопольного органа указано время звонка 19 часов 22 минуты, продолжительность звонка - 4 минуты 22 секунды, при этом в пояснениях заявителя жалобы, поданной в Управление отмечено, что диктофон был включен не с начала телефонного разговора.

Согласно акту от 28.11.2016 N 0318/13/1-16 (том 1, листы дела 104 - 106), составленному Обществом по результатам служебного разбирательства, сотрудниками Общества установлено, что 15.06.2016 в 19 часов 23 минуты со служебного номера ПАО "Ростелеком" агентом группы активных продаж был совершен звонок на мобильный номер абонента. При этом, по данным Общества, продолжительность телефонного разговора составила 275 секунд (4 минуты 35 секунд).

С учетом изложенного суды сделали правильный вывод о том, что в рассматриваемом случае представленная в материалы дела аудиозапись телефонного разговора соответствует действительному содержанию телефонного разговора. Расхождение во времени начала телефонного разговора (1 секунда) и продолжительности телефонного разговора (при том, что диктофон был включен не с момента начала спорного разговора) не опровергают надлежащим образом указанного вывода.

Суды обоснованно указали, что ПАО "Ростелеком", являясь субъектом предпринимательской деятельности, профессиональным участником рынка, должно быть осведомлено о необходимости соблюдения требований законодательства о рекламе.

Осуществляя телефонные звонки на номера потенциальных клиентов, и представляясь сотрудником Общества, агент группы активных продаж ПАО "Ростелеком" действует от имени и по поручению заявителя. Именно Общество является заинтересованным в распространении агентом информации рекламного характера о предоставляемых ПАО "Ростелеком" услугах, поскольку действия агентов по информированию потенциальных клиентов об услугах ПАО "Ростелеком" способствуют расширению клиентской базы заявителя.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что агент, предоставив потенциальному абоненту спорную информацию, вышел за рамки обязательств, ограниченных заключенным с ним агентским договором, правомерно отклонен судами. Неисполнение юридическим лицом требований действующего законодательства вследствие ненадлежащего исполнения обязанностей его сотрудников свидетельствует об отсутствии надлежащего контроля со стороны Общества за действиями своих работников. При этом юридическое лицо самостоятельно решает организационные вопросы и определяет способы контроля за выполнением работниками своих функций.

При таких обстоятельствах суды правильно посчитали, что антимонопольный орган обоснованно возложил ответственность за распространение ненадлежащей рекламы на рекламодателя - ПАО "Ростелеком".

Таким образом, суды пришли к верному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание Управления соответствовали действующему законодательству и не нарушали права и законные интересы Общества, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба заявителя не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная по платежному поручению от 19.10.2017 N 101556 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.05.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017 по делу N А82-861/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 рублей отнести на публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком".

Возвратить публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 19.10.2017 N 101556.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова