Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 марта 2018 г. N Ф01-378/18 по делу N А31-181/2015

г. Нижний Новгород

19 марта 2018 г.

Дело N А31-181/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.03.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Бердникова О.Е.,

судей Новикова Ю.В., Шемякиной О.А.

при участии представителей

от заявителя: Белова О.А. (доверенность от 11.01.2018),

Гречухина А.С. (доверенность от 26.06.2017),

от заинтересованного лица: Безобразовой Т.В. (доверенность от 26.12.2017 N 87),

Крейер Е.Н. (до перерыва; доверенность от 26.06.2017 N 21)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Костромская ювелирная фабрика "Алькор" на решение Арбитражного суда Костромской области от 21.06.2017, принятое судьей Зиновьевым А.В., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2017, принятое судьями Хоровой Т.В., Великоредчаниным О.Б., Немчаниновой М.В., по делу N А31-181/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Костромская ювелирная фабрика "Алькор" (ИНН: 4401058848, ОГРН: 1054408721355)

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Костроме от 08.09.2014 N 18/47

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Костромская ювелирная фабрика "Алькор" (далее - ООО "КЮФ "Алькор", Фабрика, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Костроме (далее - Инспекция, налоговый орган) от 08.09.2014 N 18/47 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 21.06.2017 (с учетом определения об исправлении описки от 16.10.2017) заявление удовлетворено частично: решение Инспекции признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 404 050 рублей, налога на прибыль в сумме 1 560 942 рублей, соответствующих сумм пеней и штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 146 400 рублей. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

ООО "КЮФ "Алькор" не согласилось с принятыми судебными актами в части отказа в удовлетворении заявленного требования и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой. Общество полагает, что суды нарушили нормы материального и процессуального права, а также сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В обоснование своей позиции заявитель приводит следующие доводы:

1) Суд апелляционной инстанции допустил нарушение норм процессуального права, влекущее безусловную отмену судебного акта на основании пункта 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Заявитель полагает, что замена судей Минаевой Е.В. и Черных Л.И. проведена с нарушением статьи 18 АПК РФ и пунктов 3.6, 3.7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ". У суда апелляционной инстанции отсутствовала необходимость замены судьи Черных Л.И. ввиду ее непродолжительного отсутствия; замена судей произведена на основании распоряжения председателя суда, а не на основании определения; после замены судей рассмотрение дела не было начато заново.

2) Суды неполно исследовали обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора (как повлияли положения договоров, заключенных комиссионером с покупателями об особом порядке перехода права собственности, на налоговые последствия сделок), и имеющиеся в деле доказательства (документы на возврат ювелирной продукции).

3) В материалах дела отсутствуют допустимые доказательства формальности документооборота при отсутствии отгрузки товара дилерам, а также движения товара напрямую от Общества к комиссионерам. Вывод о том, что поставка товара дилерам не имеет деловой цели, поскольку у Общества отсутствовали препятствия для заключения "прямых" договоров комиссии между ним и комиссионерами, сделан судами на основе оценки способов, применяемых Обществом для достижения экономического эффекта, что противоречит принципу свободы экономической деятельности, закрепленному в части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации.

4) Общество считает необоснованным вывод судов о получении им необоснованной налоговой выгоды, поскольку доказательства непосредственного наличия самой выгоды и ее расчет в материалы дела не представлены.

5) Суды неправильно истолковали пункт 1 статьи 154, пункт 8 статьи 171, пункт 6 статьи 172 НК РФ в системной взаимосвязи со статьями 146 и 163 НК РФ. Налоговый орган неправильно исчислил НДС с авансов, что привело к их двойному налогообложению. Увеличение размера выручки Общества (налоговой базы от реализации товара) привело к "исчезновению" аванса. При таких обстоятельствах сумма НДС с авансов должна быть пересчитана: НДС с авансов, отраженный в декларациях по НДС за 1 - 4 кварталы 2011 года должен быть исключен из сумм налога, подлежащего уплате в бюджет за данные периоды. Также следует исключить НДС с авансов из суммы вычетов, заявленных в 1 - 4 кварталах 2012 года.

6) У налогового органа отсутствовали основания применять расчетный метод при определении стоимости товара, возвращенного комиссионеру покупателями. Стоимость возвращенного товара исчислена математически исходя из наценки за реализованный товар, а не на основании фактической стоимости товара, отраженной в документах на возврат, что привело к неправильному расчету сумм налогов, подлежащих уплате за проверяемый период.

7) К рассматриваемому спору подлежит применению статья 54.1 НК РФ, которая устанавливает дополнительные гарантии прав налогоплательщика. Следовательно, в соответствии с частью 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации она имеет обратную силу.

8) Вывод судов о взаимозависимости Общества и дилеров основан не неправильном применении статьей 20 и 105.1 НК РФ. В судебных актах не установлено, что отношения между данными лицами повлияли на результаты сделок.

9) Обстоятельства, установленные судами (о согласованном создании Обществом схемы дробления бизнеса), не соответствуют санкции, примененной налоговым органом в отношении Общества, а именно пункту 1 статьи 122 НК РФ. Налоговый орган применил указанную санкцию с целью уклонения от доказывания умышленного совершения налогового правонарушения. Таким образом, при отсутствии доказательств наличия умысла в действиях налогоплательщика начисление штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, является неправомерным.

10) В дополнении к кассационной жалобе Общество указывает на неподведомственность рассматриваемого спора арбитражному суду. По его мнению, подобные дела отнесены к компетенции судов общей юрисдикции и подлежат разрешению ими по правилам Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации.

Подробно доводы Общества приведены в кассационной жалобе и поддержаны представителями в судебном заседании.

Копия акта налоговой проверки от 16.02.2018 N 14-45/3, представленная Обществом в электронном виде в качестве подтверждения своей позиции, не может быть принята судом округа, поскольку сбор доказательств, их исследование и оценка на стадии кассационного производства не допускаются в силу ограничений, установленных в статьях 286 и 287 АПК РФ. На основании изложенного указанный документ подлежит возврату заявителю.

Инспекция в отзыве на кассационную жалобу и представители в судебном заседании с доводами налогоплательщика не согласились, указали на законность обжалуемых судебных актов и отсутствие оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 12.03.2018.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку ООО "КЮФ "Алькор" за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, результаты которой отразила в акте от 17.06.2014 N 18/33дсп.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу об использовании Обществом схемы уклонения от налогообложения, выразившейся в выводе из-под обложения налогом на прибыль и НДС доходов, полученных от реализации ювелирных изделий собственного производства, через цепочку созданных юридических лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Рассмотрев материалы проверки, начальник Инспекции принял решение от 08.09.2014 N 18/47 о привлечении ООО "КЮФ "Алькор" к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением Обществу доначислены НДС в размере 28 216 511 рублей, налог на прибыль в размере 27 663 968 рублей, начислены пени за неуплату указанных налогов и штрафы, предусмотренные пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Костромской области (далее - Управление) от 22.12.2014 N 12-12/14255@ решение нижестоящего налогового органа изменено путем уменьшения недоимки по налогу на прибыль, пеней и штрафа в соответствующих размерах. Всего по результатам проверки Обществу доначислено: НДС в сумме 28 216 511 рублей, налог на прибыль в сумме 7 239 939 рублей, пени по данным налогам в общем размере 6 769 230 рублей 78 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 6 388 057 рублей, штраф по статье 123 НК РФ в сумме 102 491 рубля и штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 224 800 рублей.

ООО "КЮФ "Алькор" обжаловало решение Инспекции в редакции решения Управления в Федеральную налоговую службу (далее - ФНС России).

Решением ФНС России от 20.04.2015 N СА-4-9/6685@ оспариваемые решения отменены в части доначисления налога на прибыль в сумме 21 575 рублей.

ООО "КЮФ "Алькор" не согласилось с решением Инспекции в редакции решения Управления и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части доначисления НДС в размере 28 216 511 рублей, налога на прибыль в размере 7 239 939 рублей, начисления пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования в части, Арбитражный суд Костромской области руководствовался статьями 20, 23, 31, 39, 54, 89, 93, 105.1, 108, 109, 112, 126, 146, 169, 171, 172, 153 154, 247 - 249, 252 НК РФ, Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", приказом Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, учитывал разъяснения, данные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", и исходил из доказанности налоговым органом создания Обществом с организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, формального документооборота по продвижению товара от производителя до покупателя.

Второй арбитражный апелляционный суд поддержал позицию суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии со статьями 143 и 246 НК РФ в проверяемом периоде ООО "КЮФ "Алькор" являлось плательщиком налога на прибыль и НДС.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном в главе 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны подтверждаться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции, в том числе, о лицах, осуществивших операции по выполнению работ, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 НК РФ).

В пункте 2 статьи 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно статье 154 НК РФ (в редакции до 01.01.2012) налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

С 01.01.2012 налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено статьей 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (статья 154 НК РФ в редакции Федерального закона от18.07.2011 N 227-ФЗ).

На основании пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В пункте 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.04.2011 N 499-О-О и от 29.09.2011 N 1292-О-О, основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в учете у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры, соответственно, при соблюдении налогоплательщиком предусмотренных налоговым законодательством требований ему не может быть отказано в праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О и от 18.04.2006 N 87-О указано, что по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Положения названных статей предполагают возможность применения налоговых вычетов при реальном осуществлении хозяйственных операций.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 3 и 4 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также в случае, когда налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определениях от 16.11.2006 N 467-О и от 21.04.2011 N 499-О-О, подтверждение права на налоговый вычет не должно ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета должна быть установлена, исследована и оценена вся совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией для целей исчисления, в том числе, НДС, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим налоговые вычеты при исчислении итоговой суммы налогов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

В силу статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Как следует из материалов дела и установили суды, в проверяемом периоде Фабрика осуществляла производство ювелирных изделий, которые реализовывала по договорам поставки в адрес обществ с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Алькор-1", "Торговый дом "Алькор-2", "Торговый дом "Алькор-3", "Ювмакс", "Марис", "Квартал", "Миан", "Вектор", "Гамма", "Фаворит", "Арт-Премиум", "Изумруд" и "Прогресс" (далее - контрагенты, дилеры), применяющих упрощенную систему налогообложения, у которых Общество являлось единственным поставщиком.

В дальнейшем указанные организации (комитенты) передавали приобретенную у Фабрики продукцию в адрес ООО "КЮК "Алькор" (комиссионер) по договорам комиссии.

В отношении ООО "КЮК "Алькор" и дилеров суды установили, что данные организации являются взаимозависимыми с Фабрикой лицами: их учредители (руководители) являются родственниками либо работниками Фабрики и иных связанных с ней организаций.

Дилеры не осуществляли деятельность по адресам, указанным в учредительных документах; более того, нежилые здания, расположенные по данным адресам, в большинстве случаев принадлежат учредителю Общества - Метелькову А.А., как индивидуальному предпринимателю; договорами аренды, заключенными ИП Метельковым А.А. с дилерами и ООО "КЮК "Алькор", не предусмотрено включение в арендную плату расходов по охране зданий и территории; данные расходы у контрагентов отсутствовали.

Численность сотрудников у дилеров в проверяемом периоде составляла от 0 до 3 человек, основные и транспортные средства отсутствовали.

В 2010 - 2012 годах Фабрика, дилеры и ООО "КЮК "Алькор" представляли налоговую отчетность по телекоммуникационным каналам связи (по системе "Контур-Экстерн"), которую подписывал учредитель и генеральный директор Фабрики Метельков А.А.; оплату услуг ЗАО "ПФ "СКБ Контур" осуществляла Фабрика; стоимость предоставления услуг по пользованию системой "Контур-Экстерн" дилерам не предъявлялась и в доходы от реализации не включалась, оплата данных услуг от контрагентов не поступала.

С расчетных счетов некоторых организаций производилась оплата туристических путевок для руководителей, родственников и сотрудников других организаций.

Расчетные счета Фабрики, дилеров и ООО "КЮК "Алькор" открыты в одних и тех же банках.

Суды также установили, что между Фабрикой и дилерами заключены дилерские соглашения с целью предоставления последним неисключительного права на распространение продукции Фабрики. По условиям данных соглашений дилеры имеют скидку на продукцию не менее 5 процентов. Вместе с тем анализ цен реализации Фабрикой ювелирных изделий показал, что цены реализации дилерам на 33 - 49 процентов ниже, чем цены реализации сторонним организациям и индивидуальным предпринимателям.

При реализации ООО "КЮК "Алькор" товаров покупателям имели место случаи их продажи более ранней датой, чем дата приобретения этих товаров дилерами у Фабрики.

Реализация дилерами товара по договорам комиссии и предъявление комиссионного вознаграждения носит формальный характер, о чем свидетельствуют товарные накладные с одинаковым обозначением и последовательной нумерацией (некоторые операции совершены ранее даты постановки дилеров на налоговый учет), а также наличие дополнительных соглашений, в которых для дилеров установлены льготные условия. При этом подобные условия отсутствуют в договорах, заключенных со сторонними организациями.

Из документов по поставкам и выписок по расчетным счетам дилеров суды установили, что отгрузка товара оформлена таким образом, чтобы стоимость реализованных контрагентами ювелирных изделий с учетом наценки не превышала лимита доходов, установленного для применения упрощенной системы налогообложения. В случае превышения предельного размера уровня доходов денежные средства за товар не перечислялись. С этой же целью было уменьшено вознаграждение ООО "КЮК "Алькор" за услуги по договорам комиссии (с 15 до 7 процентов).

Доходы дилеров в виде разницы между стоимостью товаров, реализованных и приобретенных (в разные периоды наценка составляла от 5 до 56 процентов), возвращались в Общество в виде платы за поставки в завышенном размере, предоплаты за будущие поставки или в виде займов.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и во взаимосвязи, суды установили, что движение товара фактически осуществлялось напрямую от Фабрики в адрес ООО "КЮК "Алькор".

На основании изложенного суда пришли к правомерному выводу о том, что Общество создало формальный документооборот со взаимозависимыми организациями (дилерами) с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем занижения дохода от реализации товаров собственного производства.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, им не противоречат и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.

Довод Общества о неподведомственности настоящего спора арбитражному суду подлежит отклонению, как основанный на неправильном толковании норм процессуального права.

В соответствии со статьей 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Согласно пункту 1 статьи 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд в порядке, предусмотренном НК РФ и соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в частности, дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенной нормы следует, что критериями отнесения споров к подведомственности арбитражных судов являются субъектный состав и характер правоотношений, которые должны быть связаны с предпринимательской или иной экономической деятельностью.

В рассматриваемом случае спор возник между юридическим лицом и государственным органом в связи с осуществлением заявителем предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах суды правомерно рассмотрели заявленное Обществом требование в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ. Нарушений правил подведомственности судами не допущено.

Довод Общества о рассмотрении дела в апелляционной инстанции в незаконном составе суда отклоняется в силу следующего.

В силу части 2 статьи 18 АПК РФ дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи или одного из судей возможна в случае длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке (пункт 2 части 3 статьи 18 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 18 АПК РФ в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Из материалов дела усматривается, что определениями от 31.07.2017 и 04.08.2017 к производству Второго арбитражного апелляционного суда приняты апелляционные жалобы Инспекции и Общества на решение Арбитражного суда Костромской области от 21.06.2017. Рассмотрение дела назначено на 07.09.2017.

В указанный день суд в составе председательствующего судьи Хоровой Т.В., судей Минаевой Е.В., Черных Л.И. в ходе рассмотрения апелляционных жалоб пришел к выводу о необходимости отложения судебного разбирательства до 19.10.2017, о чем вынес соответствующее определение.

В связи с невозможностью дальнейшего участия судьи Минаевой Е.В. по причине нахождения ее в отпуске и судьи Черных Л.И. в связи с ее командировкой распоряжением председателя суда от 18.10.2017 N 724-р произведена замена указанных судей на судей Великоредчанина О.Б. и Немчанинову М.В.

19.10.2017 рассмотрение апелляционных жалоб состоялось во вновь сформированном составе суда.

Определением от 19.10.2017, принятым судом в составе председательствующего судьи Хоровой Т.В., судей Великоредчанина О.Б., Немчаниновой М.В., судебное разбирательство отложено до 02.11.2017.

В назначенный день судебное заседание проведено в неизменном составе судей.

По мнению Общества, отсутствие судьи Черных Л.И. нельзя признать длительным, поскольку по данным информационного ресурса "Календарь судебных заседаний" судья Черных Л.И. не принимала участия в судебных заседаниях апелляционного суда в течение двух рабочих дней. Заявитель считает, что в данном случае следовало применить разъяснения, данные в пункте 3.6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", и отложить судебное разбирательство по решению председателя арбитражного суда, заместителя председателя арбитражного суда или председателя судебного состава на срок, не превышающий десяти дней.

Вместе с тем заявитель не учел, что распоряжением судьи произведена замена не одного, а двух судей, один из которых отсутствовал длительный период времени. Кроме того, для проведения судебного разбирательства в назначенный день необходимо присутствие всех судей, входящих в состав суда, что в рассматриваемом случае не могло быть обеспечено.

Таким образом, учитывая, что положение, установленное в абзаце 2 части 5 статьи 158 АПК РФ, является правом суда, а не его обязанностью, суд округа приходит к выводу о том, что состав апелляционного суда сформирован с соблюдением статьи 18 АПК РФ.

Довод заявителя о том, что после замены судей рассмотрение дела было продолжено, а не начато с самого начала, противоречит имеющимся в деле протоколам и аудиозаписям судебных заседаний от 19.10.2017 и от 02.11.2017.

В данном случае необходимо отметить, что после замены судей судебное разбирательство было отложено, следовательно, Обществу была предоставлена возможность донести свою позицию в полном объеме, суд не препятствовал Обществу в осуществлении данного права, что также подтверждено представителями налогового органа.

Тот факт, что замена судей произведена на основании распоряжения председателя Второго арбитражного апелляционного суда, а не определением суда, не является основанием, влекущим безусловную отмену принятого судебного акта.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводам, что права участников процесса на рассмотрение дела независимым составом суда не нарушены, рассмотрение дела произведено апелляционным судом в законном составе, оснований для применения пункта 1 части 4 статьи 288 АПК РФ не имеется.

Довод о неправильном применении статей 20, 105.1 НК РФ и об отсутствии в судебных актах обстоятельств взаимозависимости и ее влияния на отношения сторон подлежит отклонению, как противоречащий содержанию судебных актов. Кроме того, вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды сделан судами не только на основании факта взаимозависимости лиц, участвующих в сделках, а по результатам исследования всех обстоятельств, установленных по делу, и совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела. У суда кассационной инстанции отсутствуют основания для переоценки сделанных судами выводов.

Доводы о неверном определении действительных налоговых обязательств Общества и об отсутствии у налогового органа оснований для применения расчетного метода подлежат отклонению, поскольку из установленных судами обстоятельств следует, что налоговые обязательства определены Инспекцией из расчета фактически выявленной выручки (при этом доход налогоплательщика с доходами третьих лиц не объединялся, поскольку вся деятельность осуществлялась непосредственно Фабрикой) за минусом реальных документально подтвержденных расходов. Расчетный метод Инспекцией не применялся.

Ссылка Общества на необходимость применения к рассматриваемому спору статьи 54.1 НК РФ судом округа отклоняется, поскольку в силу пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" положения пункта 5 статьи 82 НК РФ о возложении на налоговые органы бремени доказывания наличия обстоятельств, приведенных в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ, и (или) несоблюдении условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, применяются к выездным налоговым проверкам, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, то есть после 19.08.2017.

Из материалов дела усматривается, что выездная налоговая проверка ООО "КЮФ "Алькор" проведена в период с 23.04.2013 по 17.04.2014, то есть задолго до вступления в силу статьи 54.1 НК РФ, поэтому оснований для применения данной нормы к рассматриваемому спору не имеется.

Довод о произвольном применении в отношении Общества санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, является несостоятельным и подлежит отклонению. Вывод о правомерном привлечении Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, сделан судами с учетом установленных фактических обстоятельств и характера совершенных налогоплательщиком нарушений. Из материалов дела усматривается отсутствие оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, поскольку в ходе проверки налоговый орган не установил признаков умышленного совершения налогового правонарушения; в силу отсутствия правовых оснований суды также не устанавливали данных обстоятельств.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, поскольку они свидетельствуют о несогласии Общества с установленными по делу фактическими обстоятельствами и данной судами оценкой доказательств.

При таких обстоятельствах у суда округа отсутствуют основания для отмены обжалованных судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам.

Суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 21.06.2017 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2017 по делу N А31-181/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Костромская ювелирная фабрика "Алькор" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью "Костромская ювелирная фабрика "Алькор".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Костромская ювелирная фабрика "Алькор" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 26.12.2017 N 2706.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Е. Бердников

Судьи

Ю.В. Новиков О.А. Шемякина