Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 ноября 2018 г. N Ф01-5043/18 по делу N А17-269/2018

г. Нижний Новгород

16 ноября 2018 г.

Дело N А17-269/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13.11.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.11.2018.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Чигракова А.И.,

при участии представителя

от заявителя: Маковеевой Е.В. (доверенность от 18.08.2017 N 052/913)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного коммерческого банка "Авангард" - публичное акционерное общество на решение Арбитражного суда Ивановской области от 23.04.2018, принятое судьей Калиничевой М.С., и на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018, принятое судьями Ившиной Г.Г., Великоредчаниным О.Б., Кононовым П.И., по делу N А17-269/2018

по заявлению акционерного коммерческого банка "Авангард" - публичное акционерное общество (ИНН: 7702021163, ОГРН: 1027700367507)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ИНН: 3728012720, ОГРН: 1023700560619)

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Школьный ПРОект", муниципальное предприятие Столовая "Школьная N 33" г. Иваново,

закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ",

и установил:

акционерный коммерческий банк "Авангард" - публичное акционерное общество (далее -Банк) обратился в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 28.12.2017 N 07-15/2017-244 и предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное предприятие Столовая "Школьная N 33" г. Иваново (далее - Предприятие), общество с ограниченной ответственностью "Школьный ПРОект" (далее - ООО "Школьный ПРОект"), закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ" (далее - ЗАО "Сбербанк-АСТ").

Решением суда от 23.04.2018 заявленное требование удовлетворено частично: признаны незаконными решение Управления в части выводов о признании обоснованными пунктов 1, 4 доводов жалобы ООО "Школьный ПРОект" и выводов о наличии в действиях Предприятия нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 статьи Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), пункт 1 предписания Управления; в удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 решение оставлено без изменения.

Банк не согласился с принятыми судебными актами в части отказа в удовлетворении заявленного требования и обратился в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Федерального закона N 44-ФЗ, сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ООО "Школьный ПРОект"; решение проблемы организации питания школьников не регулируется положениями Федерального закона N 44-ФЗ; цена контракта является твердой, возможность ее произвольного изменения не предусмотрена.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве не согласилось с доводами, изложенными в жалобе, посчитав принятые судебные акты законными и обоснованными.

Третьи лица отзыв на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей не направило.

Законность принятых Арбитражным судом Ивановской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 20.12.2017 в Управление поступила жалоба ООО "Школьный ПРОект" на действия Предприятия при проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации оплаты питания школьников в образовательных учреждениях города Иваново (извещение N 0533600003017000078). В жалобе Общество указало на следующие нарушения заказчика при формировании документации о закупке:

1) отсутствие в документации о закупке положения о том, какую конкретно лицензию Банка России должен иметь исполнитель или кредитная организация при оказании закупаемых услуг;

2) неправомерное объединение в один предмет закупки услуг, относящихся к банковской сфере, и услуг по предоставлению и обслуживанию программно-аппаратного комплекса, обеспечивающего выполнение задач по обеспечению расчетов за питание, функционально и технологически не связанных между собой;

3) противоречие предусмотренных в части IX раздела II "Техническое задание" документации о закупке порядка и размера оплаты услуг исполнителя положениям части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, а также пункту 3.2 раздела IV "Проект контракта" документации о закупке;

4) отсутствие в документации о закупке положений, обязывающих исполнителя оказывать услуги в соответствии с требованиями Федерального закона от 27.07.2006 N 153-ФЗ "О персональных данных".

Управление установило, что 13.12.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) были размещены извещение N 0533600003017000078 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации оплаты питания школьников в образовательных учреждениях города Иваново с использованием средств индивидуализации и документация о закупке. Начальная (максимальная) цена контракта составила 455 000 рублей. Заказчик - Предприятие, оператор электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ".

По итогам рассмотрения обращения и проведения внеплановой проверки (часть 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ) комиссия Управления приняла решение 27.12.2017 (в полном объеме изготовлено 28.12.2017), в соответствии с которым жалоба ООО "Школьный ПРОект" на действия заказчика признана обоснованной в части 1, 3 и 4 доводов жалобы. Действия Предприятия признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 33, часть 2 статьи 34, пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании пункта 3 данного решения заказчику выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому на него возложена обязанность устранить указанные нарушения Федерального закона N 44-ФЗ, отменить все составленные в ходе проведения электронного аукциона протоколы; внести изменения в извещение и документацию об электронном аукционе на оказание услуг по организации оплаты питания школьников в образовательных учреждениях города Иваново в соответствии с решением Управления от 27.12.2017 и Федеральным закона N 44-ФЗ и осуществить дальнейшие действия по проведению закупки в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ; разместить измененные извещение и документацию об электронном аукционе на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) и осуществить дальнейшие действия по проведению закупки в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ. В пункте 2 предписания оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" указано на необходимость совершить действия, направленные на обеспечение исполнения пункта 1 предписания, а также вернуть поданные на участие в рассматриваемом электронном аукционе заявки участникам закупки, уведомив их о возможности подачи заявок вновь с учетом внесенных изменений.

Указанное предписание исполнено Предприятием, электронный аукцион отменен.

Банк не согласился с решением и предписанием Управления и обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона N 44-ФЗ, Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2016 N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации", суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование частично: признал незаконными решение Управления в части выводов о признании обоснованными пунктов 1 и 4 доводов жалобы ООО "Школьный ПРОект" и выводов о наличии в действиях Предприятия нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, пункт 1 предписания Управления в части требования об устранении заказчиком нарушений пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ; в удовлетворении остальной части требования отказано.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

По общему правилу арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Часть 3 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ регламентирует порядок подачи жалоб при проведении аукциона. Согласно данной норме жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. По истечении указанного срока обжалование осуществляется только в судебном порядке.

В силу части 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу антимонопольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 названного закона.

Как видно из материалов дела и установили суды, оспоренное решение Управления принято по результатам рассмотрения жалобы ООО "Школьный ПРОект" на положения аукционной документации. Данная жалоба поступила в антимонопольный орган 20.12.2017, то есть до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (21.12.2017).

Основываясь на положениях законодательства, действующего на момент проведения закупки, документах, представленных в материалы дела, суды обоснованно указали, что положения документации об электронном аукционе могут быть обжалованы в антимонопольный орган любым участником закупки (неограниченный круг субъектов) до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. При этом на антимонопольный орган законом не возложена обязанность проверять на данной стадии, соответствует ли участник закупки требованиям, предъявляемым аукционной документацией. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

Положения Федерального закона N 44-ФЗ не определяют участника закупки как лицо, полностью соответствующее требованиям, установленным заказчиком, к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В части 3 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность контрольного органа в сфере закупок рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

Учитывая, что оснований для возврата жалобы не имелось, Управление правомерно, в пределах предоставленных полномочий, приняло к рассмотрению жалобу участника закупки и осуществило мероприятия по проведению внеплановой проверки.

При подаче жалобы в Управление ООО "Школьный ПРОект" указало, среди прочего, на нарушение заказчиком при формировании документации о закупке требований части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт.

В части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 данного закона.

Порядок формирования цены контракта, порядок и размер оплаты услуг исполнителя определены заказчиком в части IX раздела II "Техническое задание" аукционной документации.

В соответствии с данным порядком сумма оплаты услуг исполнителя рассчитывается исходя из объема фактически зачисленных на банковский счет заказчика денежных средств за питание учащихся в образовательных учреждениях, умноженной на тариф исполнителя, определенный после проведения торговой процедуры.

Проанализировав положения раздела II "Техническое задание" документации о закупке в совокупности с требованиями действующего законодательства, суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что в рассмотренном случае цена контракта не будет являться твердой. Приведенная формулировка аукционной документации свидетельствует о том, что окончательное "вознаграждение" исполнителя в рублях может быть рассчитано исключительно после получения полной оплаты услуг по питанию школьников.

При этом начальная (максимальная) цена контракта и, соответственно, цена контракта определяется исходя из ожидаемой суммы денежных средств, полученных заказчиком за предоставление услуг питания. Между тем ожидаемая и фактическая суммы денежных средств, переведенных в качестве оплаты за питание школьников, могут быть различны.

Поскольку ожидаемая сумма денежных средств, переведенных в качестве оплаты за питание школьников, не может быть определена до окончания исполнения контракта, установление заказчиком указанного положения в документации о закупке правомерно признано Управлением не соответствующим требованиям части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ. Цена контракта в данной ситуации не может быть признана твердой и неизменной.

Суды установили, что спорный электронный аукцион на оказание услуг по организации оплаты питания школьников в образовательных учреждениях города Иваново с использованием средств индивидуализации на дату его проведения не подпадал под перечисленные в пунктах 1 - 3 части 2.1 статьи 15 Федерального закона N 44-ФЗ исключения, следовательно, заказчик (муниципальное предприятие) при проведении аукциона правомерно руководствовался требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Предписанием от 27.12.2017 (в оспоренной части) антимонопольный орган, который действовал в пределах предоставленных полномочий и в соответствии с частью 23 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ, обязал Предприятие совершить действия, направленные на устранение нарушений законодательства о контрактной системе. Требование предписания вытекает из существа установленного нарушения, признанного доказанным.

С учетом изложенного суды правомерно отказали Банку в удовлетворении заявленного требования в данной части.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций и сводятся к переоценке исследованных судами доказательств и сделанных на их основе выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Ивановской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей подлежат отнесению на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 23.04.2018 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 по делу N А17-269/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного коммерческого банка "Авангард" - публичное акционерное общество - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на акционерный коммерческий банк "Авангард" - публичное акционерное общество.

Возвратить акционерному коммерческому банку "Авангард" - публичное акционерное общество из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 05.09.2018 N 7126.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

Н.Ю. Башева А.И. Чиграков