Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 октября 2019 г. N Ф01-4390/19 по делу N А11-6803/2018

Нижний Новгород

23 октября 2019 г.

Дело N А11-6803/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.10.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Новикова Ю.В.,

судей Шемякиной О.А., Шутиковой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновой А.С.,

при участии представителя

от администрации муниципального образования Вязниковский район

Владимирской области: Илларионовой Е.Е. (доверенность от 05.03.2019)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Назаряна Рафаэля Вардгесовича

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 19.11.2018 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2019

по делу N А11-6803/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Вязники Энергия"

(ИНН: 3303035600, ОГРН: 1153332001602)

к администрации муниципального образования Вязниковский район

Владимирской области (ИНН: 3303004000, ОГРН: 1023302954311)

о понуждении к исполнению обязанностей по концессионному соглашению,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Департамент цен и тарифов администрации Владимирской области

(ИНН: 3328440760, ОГРН: 1063328002143),

Департамент жилищно-коммунального хозяйства администрации Владимирской области

(ИНН: 3329032820, ОГРН: 1043303406464),

временный управляющий Назаров Владислав Эдуардович,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вязники Энергия" (далее - ООО "Вязники Энергия", Общество) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском к администрации муниципального образования Вязниковский район Владимирской области (далее - Администрация) об обязании исполнить обязательства по концессионному соглашению от 25.08.2015, а именно: обеспечить заключение соглашения о субсидировании между ООО "Вязники Энергия" и органом Владимирской области, уполномоченным в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, в целях возмещения концессионеру недополученных доходов за период 2016 - 2017 годов в сумме 119 604 850 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент цен и тарифов администрации Владимирской области (далее - Департамент цен и тарифов), Департамент жилищно-коммунального хозяйства администрации Владимирской области и временный управляющий Назаров Владислав Эдуардович.

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 19.11.2018 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2019, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционных жалоб ООО "Вязники Энергия" и Назаряна Рафаэля Вардгесовича, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Назарян Рафаэль Вардгесович (далее - Назарян Р.В.) не согласился с принятыми судебными актами и обратился в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права.

Заявитель жалобы считает, что принятые судебные акты могут повлиять на его права и законные интересы, как единственного участника ООО "Вязники Энергия", в отношении которого в рамках дела N А11-6453/2018 введена процедура внешнего управления. Назарян Р.В. указывает, что в случае невозможности погашения Обществом кредиторской задолженности в полном объеме, он может быть привлечен к субсидиарной ответственности. Кроме того, по мнению заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица.

По существу вынесенных судебных актов Назарян Р.В., ссылаясь на условия концессионного соглашения, статьи 307, 309, 310, 421, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 13, 18, 20 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и статью 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации, указывает на правомерность заявленного Обществом требования, поскольку на период 2016 - 2017 годов ему была установлена валовая выручка в существенно меньшем размере, чем предусмотрено в Приложении N 9 к концессионному соглашению.

Подробно доводы Назаряна Р.В. приведены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель Администрации в судебном заседании с доводами Назаряна Р.В. не согласился, указав на законность обжалуемых судебных актов и отсутствие оснований для их отмены.

На основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационной жалобы откладывалось до 16.10.2019.

После отложения представитель Администрации в судебном заседании поддержал ранее изложенную им позицию.

Департамент цен и тарифов в отзыве на кассационную жалобу возразил на доводы Назаряна Р.В., а также просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установили суды, и это не противоречит материалам дела, 25.08.2015 между муниципальным образованием Вязниковский район Владимирской области (концедент) в лице Администрации, муниципальным унитарным предприятием Вязниковского района "Коммунальные системы" и ООО "Вязники Энергия" (концессионер) заключено концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения и горячего водоснабжения на территории Вязниковского района Владимирской области.

Согласно пункту 1.1 концессионного соглашения концессионер обязался за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных соглашением: а) обеспечить проектирование, создание, реконструкцию и ввод в эксплуатацию, недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в объект соглашения, состав и описание которого приведены в разделе II соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту; б) осуществлять теплоснабжение и горячее водоснабжение потребителей Вязниковского района с использованием объекта соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.

По условию пункта 3.1 соглашение вступает в силу с момента его подписания и действует в течение 20 лет.

В пункте 5.31 соглашения предусмотрено, что концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей деятельности концессионера, указанных в Приложении N 8 к концессионному соглашению.

В силу пункта 5.33 соглашения концессионер освобождается от обязанности по ремонту объектов имущества в составе объекта соглашения, затраты на ремонт которых не согласованы уполномоченным органом при расчете необходимой валовой выручки концессионера.

В пункте 5.37 соглашения установлено, что значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения) на производимые товары и оказываемые услуги, согласованные с органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), указаны в Приложении N 7 к соглашению.

В пункте 5.38 соглашения определено, что объем валовой выручки концессионера, получаемой в ходе реализации соглашения, указан в Приложении N 9 на каждый год срока действия соглашения в ценах 2015 года.

Согласно пункту 5.39 соглашения при установлении тарифов в отношении концессионера необходимая валовая выручка должна быть не менее объема валовой выручки, установленной в Приложении N 9 при условии учета неподконтрольных расходов.

В соответствии с пунктом 5.40 соглашения концедент осуществляет содействие концессионеру при установлении тарифов, полностью обеспечивающих финансовые потребности концессионера при исполнении соглашения. Содействие осуществляется концедентом в следующих формах:

- концедент согласовывает инвестиционные программы концессионера, а также содействует концессионеру при утверждении производственных и инвестиционных программ органом, осуществляющим регулирование цен (тарифов);

- в случае если нормативными правовыми актами утверждение инвестиционных и (или) производственных программ концессионера отнесено (будет отнесено) к компетенции концедента, концедент согласовывает и утверждает инвестиционные и (или) производственные программы концессионера в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, а также условиями соглашения;

- представляет документы, необходимые для обоснования (установления) тарифов концессионеру, по требованию концессионера в течение 10 календарных дней с момента получения такого требования;

- концедент осуществляет содействие в иных формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, включая предоставление необходимой информации/разъяснений.

В пункте 5.46 соглашения определено, что недополученные доходы концессионера, которые возникли в связи с установлением тарифов и необходимой валовой выручки в размере, не обеспечивающем получение концессионером объема валовой выручки согласно Приложению N 9, подлежат возмещению за счет средств бюджетной системы Российской Федерации.

Согласно пункту 5.48 возмещение концессионеру недополученных доходов производится в рамках соглашения о субсидировании, которое заключается с уполномоченным органом Владимирской области в соответствии с бюджетным законодательством, в течение пяти дней с момента установления концессионеру тарифов в размере, не обеспечивающем получение концессионером объема валовой выручки согласно Приложению N 9.

Как указало Общество, официальные индексы роста потребительских цен за период реализации концессионного соглашения составили: в 2016 году - 105,39 процента, в 2017 году - 102,51 процента.

По мнению истца, причитающаяся ему сумма валовой выручки с учетом индексации должна составить:

- в 2015 году - 285 479,20 тыс. рублей за 2015 год в годовом исчислении;

- в 2016 году - 339 606,54 тыс. рублей (как произведение величин - выручки 322 237,92 тыс. рублей в ценах 2015 года и индекса 2016/2015 - 105,39 процента);

- в 2017 году - 401 698,76 тыс. рублей (как произведение величины - 371 821,81 тыс. рублей в ценах 2015 года и произведение индексов 2017/2016 - 102,51 процента и 2016/2015 - 105,39 процента).

Величина валовой выручки истца за соответствующий период составила:

- в 2015 году - 285 479,20 тыс. рублей за 2015 год в годовом исчислении;

- в 2016 году - 317 558,56 тыс. рублей;

- в 2017 году - 304 141,89 тыс. рублей.

Таким образом, за период 2016 - 2017 годов общая сумма недополученной концессионером валовой выручки составила 119 604,85 тыс. рублей.

В письме от 20.04.2018 N 343/06-03 Общество просило Администрацию обеспечить заключение соглашения о субсидировании между ООО "Вязники Энергия" и органом Владимирской области, уполномоченным в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, в целях возмещения концессионеру недополученных доходов за период 2016 - 2017 годов в сумме 119 604,85 тыс. рублей.

В связи с уклонением Администрации от заключения соглашения о субсидировании, ООО "Вязники Энергия" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Руководствуясь частями 1, 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ), Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и пунктами 51, 52 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Основы ценообразования в сфере теплоснабжения), суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с положениями Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и постановления Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" деятельность ООО "Вязники Энергия" в сфере теплоснабжения подлежит государственному регулированию, которое во Владимирской области осуществляется Департаментом цен и тарифов.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона N 115-ФЗ или существа концессионного соглашения.

В пункте 51 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения установлено, что для регулируемых организаций, владеющих объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды, долгосрочные тарифы устанавливаются на основе значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера или арендатора, предусмотренных конкурсной документацией и согласованных органом регулирования в порядке, установленном Правилами регулирования цен (тарифов), а также значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (арендатора), указанных в конкурсном предложении концессионера (арендатора) на право заключения концессионного соглашения или договора аренды.

Суды установили, что в письме от 03.07.2015 N ДЦТ-2567-06-05 Департамент цен и тарифов согласовал долгосрочные параметры деятельности лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения (ООО "Вязники Энергия"), а именно:

- базовый уровень операционных расходов;

- индекс эффективности операционных расходов;

- нормативный уровень прибыли;

- показатели энергосбережения и энергетической эффективности;

- величину удельной нормы расхода условного топлива для производства 1 Гкал тепловой энергии (в разрезе видов используемого топлива - газ, мазут, уголь);

- уровень технологических потерь тепловой энергии при передаче по тепловым сетям, определенный к отпуску тепловой энергии в сеть;

- величину нормы расхода электроэнергии для производства 1 Гкал тепловой энергии;

- долю расхода тепловой энергии на собственные нужды котельных.

В данном письме также были согласованы плановые значения показателей деятельности концессионера и прогнозный объем необходимой валовой выручки для осуществления регулируемого вида деятельности с использованием объектов концессионного соглашения на весь период действия соглашения.

При формировании долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера была учтена плановая динамика их изменения в сторону снижения, обусловленная учетом прогнозируемых результатов от реализации декларируемых потенциальным концессионером мероприятий по строительству новых и реконструкции существующих объектов теплоснабжения, передаваемых в концессию.

При этом выполнение обязательств должно было обеспечиваться концессионером не за счет собственных средств, получаемых от регулируемой деятельности, поскольку увеличение тарифов, непосредственно затрагивающее интересы потребителей, в том числе населения, невозможно производить пропорционально финансовым потребностям концессионера, а в основном за счет кредитов, которых он обязался привлечь, когда представлял в орган регулирования финансовую модель концессионного соглашения, определявшую прогнозную величину необходимой выручки Общества от его деятельности в сфере теплоснабжения. В тарифе же подлежали учету средства, обеспечивающие возврат уже вложенных концессионером инвестиций - амортизация по вновь введенным объектам концессионного соглашения, направляемая на погашение тела кредита, а также проценты за пользование заемными средствами в течение срока действия соглашения.

При формировании финансовой модели концессионного соглашения учитывались прогнозные индексы роста цен на энергетические ресурсы (газ, мазут, уголь, электрическую энергию, воду), а также индекс потребительских цен (ИПЦ) на каждый год действия соглашения, то есть была применена индексация статей затрат базового периода (первого года действия соглашения) - 2015 года. При расчете статей затрат на 2016 - 2018 годы применялись ИПЦ и дефляторы, определенные прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации на 2016 год и плановый период 2017 и 2018 годов, разработанным Министерством экономического развития Российской Федерации. На последующие годы действия концессионного соглашения ИПЦ и индексы-дефляторы применены на уровне прогноза 2018 года.

Обязанность органа регулирования устанавливать тарифы для концессионера исходя из прогнозного уровня необходимой валовой выручки, определенного концессионным соглашением, действующим законодательством не закреплена.

Тарифы на тепловую энергию, поставляемую ООО "Вязники Энергия" потребителям, утверждены постановлением Департамента цен и тарифов от 20.10.2015 N 37/1 на период 2015 - 2018 годов (первый долгосрочный период регулирования).

В соответствии с пунктом 52 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения на 2016, 2017 и 2018 годы органом регулирования произведена корректировка долгосрочных тарифов.

Величина тарифной выручки, согласованная Департаментом цен и тарифов для ООО "Вязники Энергия" при тарифном регулировании на соответствующий период, определена по результатам экспертиз, проведенных в соответствии с законодательством о ценообразовании, с соблюдением согласованных ранее долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера.

При этом судами отмечено, что при первоначальном установлении тарифов на тепловую энергию для ООО "Вязники Энергия" объем необходимой валовой выручки на 2015 год, принятый для расчета тарифов, полностью соответствует объему валовой выручки, зафиксированной в Приложении N 9 к концессионному соглашению.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу, что полученные Обществом убытки от регулируемой деятельности за 2016, 2017 годы не могут быть отнесены к убыткам в смысле статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как являются последствием предпринимательского риска и не должны перекладываться на другую сторону соглашения, которая в значительной степени может лишиться того, на что вправе была рассчитывать при заключении соглашения (получение в установленный срок новых и (или) модернизированных объектов теплоснабжения).

Приняв во внимание, что Общество, указав в качестве основного источника финансирования программы заемные средства, фактически не приняло мер по их привлечению (не заключило договор с кредитным учреждением), суды обоснованно сделали вывод о том, что тарифы не могут устанавливаться исключительно на "приемлемом" для концессионера уровне в целях основного источника получения им дохода, который в дальнейшем будет направлен на реконструкцию объекта концессионного соглашения. Данный подход привел бы к установлению экономически необоснованного тарифа и получению Обществом необоснованной прибыли исключительно за счет тарифа.

Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, изложенные в судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Довод Назаряна Р.В. о необходимости привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица правомерно отклонен судом апелляционной инстанции.

В пункте 6 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П отмечено, что по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 18, 46, 55 (часть 3) и 118 Конституции Российской Федерации, обязывающих Российскую Федерацию как правовое государство к созданию эффективной системы защиты конституционных прав и свобод посредством правосудия, неотъемлемым элементом нормативного содержания права на судебную защиту, имеющего универсальный характер, является право заинтересованных лиц, в том числе не привлеченных к участию в деле, на обращение в суд за защитой своих прав, нарушенных неправосудным судебным решением.

В связи с изложенным, если лицу в судебном разбирательстве противопоставляется судебный акт по другому разбирательству, в котором оно не участвовало, правопорядок должен обеспечивать этому лицу право на судебную защиту, в том числе путем обеспечения возможности представить свои доводы и доказательства по вопросу, решенному этим судебным актом.

Одним из способов обеспечения защиты такого лица в подобной ситуации, признаваемым правопорядком, является предоставление ему права обжалования соответствующего судебного акта.

В рассматриваемом случае, поскольку судебные акты затрагивают права и законные интересы Назаряна Р.В., как единственного участника Общества, к которому может быть предъявлено требование о привлечении к субсидиарной ответственности, не непосредственно, а косвенно и напрямую о нем не высказываются, их обжалование происходит не по правилам статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу Назаряна Р.В., отразил в судебных актах сведения о его участии в деле и надлежащим образом известил его о времени и месте судебных заседаний, тем самым предоставил ему возможность защитить свои права. При этом представитель Назаряна Р.В. принимал участие в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции, следовательно, Назарян Р.В. не был лишен права на судебную защиту.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом округа не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей, перечисленной по чеку-ордеру от 16.07.2019 (операция N 4988) за подачу кассационной жалобы, подлежат отнесению на ее заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 19.11.2018 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2019 по делу N А11-6803/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу Назаряна Рафаэля Вардгесовича - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на Назаряна Рафаэля Вардгесовича.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Новиков

Судьи

О.А. Шемякина Т.В. Шутикова