Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 ноября 2019 г. N Ф01-5038/19 по делу N А43-39131/2018

Нижний Новгород

14 ноября 2019 г.

Дело N А43-39131/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Забурдаевой И.Л., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от заявителя: Дмитроченковой-Вашуриной Е.А. (доверенность от 01.07.2019

N Д-НН/379), Лебедева С.П. (доверенность от 01.07.2019 N Д-НН/332),

от заинтересованного лица: Волковой Е.Л. (доверенность от 01.10.2019 N 01.10.2019

N ЛШ-03/6578),

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород":

Мирошникова К.И. (доверенность от 28.12.2018 N 300),

Юмжаковой П.Е. (доверенность от 28.12.2018 N 493),

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и

публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород"

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019

по делу N А43-39131/2018

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная

распределительная сетевая компания Центра и Приволжья"

(ИНН: 5260200603, ОГРН: 1075260020043)

о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной

антимонопольной службы по Нижегородской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, -

публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород", Дворников Евгений Александрович, Мигунов Сергей Вячеславович, Мигунов Роман Сергеевич, Бондаренко Наталия Ивановна, Волкова Татьяна Леонидовна, Баранова Евгения Викторовна,

и установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - Компания) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управления) от 29.08.2018 по делу N 2392-ФАС52-03/17 о нарушении антимонопольного законодательства и предписаний от 29.08.2018 N 1 и 2.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - Общество), Дворников Евгений Александрович, Мигунов Сергей Вячеславович, Мигунов Роман Сергеевич, Бондаренко Наталия Ивановна, Волкова Татьяна Леонидовна, Баранова Евгения Викторовна.

Решением суда от 07.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 решение суда отменено, заявленные требования удовлетворены.

Управление и Общество не согласились с постановлением суда апелляционной инстанции и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Заявители жалоб считают, что суд неправильно применил положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442); выводы суда о неверной квалификации Управлением действий Компании как злоупотребление доминирующим положением, о том, что действия по введению ограничения и возобновлению энергоснабжения являются услугой, не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Подробно позиции заявителей изложены в кассационных жалобах и поддержаны представителями в судебном заседании.

Компания в отзыве и представители в судебном заседании отклонили доводы жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалоб, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационных жалоб откладывалось (определение Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.10.2019).

Законность принятого Первым арбитражным апелляционным судом постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступили обращения физических лиц (третьих лиц по делу) о том, что Общество в качестве компенсации расходов на совершение действий по введению ограничения энергопотребления и его возобновления требует необоснованно высокую сумму денежных средств, в ряде случаев несоизмеримую с суммой долга за электрическую энергию.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 2392-ФАС5203/17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки установлено, что между Компанией (сетевая организация, исполнитель) и Обществом (гарантирующий поставщик, заказчик) заключен договор от 23.08.2011 N 389-юр на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Договором (пункт 2.2) предусмотрено, что исполнитель обязуется по заявкам заказчика оказывать услуги по введению полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении энергопринимающих устройств потребителей, а также услуги по возобновлению их электроснабжения. Заказчик обязуется оплачивать услуги по цене, указанной исполнителем в калькуляциях на выполнение данных услуг.

В рамках договора Компания по заявкам гарантирующего поставщика вводит ограничение режима потребления электрической энергии и его возобновление как в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, так и в отношении граждан-потребителей коммунальных услуг энергоснабжения.

Выполнив мероприятия по ограничению и (или) возобновлению режима потребления электрической энергии, Компания предъявляла Обществу акты ограничения режима потребления электроэнергии, счета на оплату, акты выполненных работ и счета-фактуры. Стоимость оказанной услуги определялась Компанией самостоятельно. В размер денежных средств, предъявляемых к оплате Обществу, включались прибыль и налог на добавленную стоимость. В последующем указанные суммы выставлялись Обществом к оплате потребителям в размере, определенном сетевой организацией.

Управлением в ходе проверки установило, что суммы, предъявляемые к оплате Обществу за прекращение (возобновление) поставки коммунальных услуг энергоснабжения, значительны и в ряде случаев превышают размер задолженности потребителей за сами услуги энергоснабжения. Компания при определении предъявляемых сумм не дифференцировало потребителей на граждан-потребителей коммунальных услуг и прочих потребителей, применив ко всем случаям единые подходы определения стоимости услуг.

Управление пришло к выводу, что действия Компании по введению полного (частичного) ограничения режима энергопотребления и его возобновления, совершаемые в случаях, установленных Правилами N 442, самостоятельным товаром (услугой) не являются. Следовательно, включение в состав расходов, предъявляемых к оплате инициаторам введения ограничения режима потребления электрической энергии и потребителям, сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, неправомерно (в период до 29.09.2017).

В период после 29.09.2017 Компания неправомерно предъявляло к оплате Обществу стоимость указанных расходов в размерах, превышающих установленные в пункте 20 Правил N 442, верхние пределы. Изменения, внесенные в пункт 20 Правил N 442 в части установления верхних пределов размера компенсации понесенных инициатором введения ограничения расходов, действуют с 29.09.2017.

Указанные действия Компании в отношении Общества, иных инициаторов введения режима ограничения приводят к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, так и к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей коммунальных услуг.

По результатам рассмотрения дела Управление приняло решение от 29.08.2018, которым признала, что указанные действия Компании являются нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Компании и Обществу выданы предписания от 29.08.2018 N 1 и 2 об устранении выявленных нарушений. Компании предписано, начиная с 17.09.2018 не допускать предъявления инициаторам введения ограничения или потребителям в качестве компенсации расходов на совершение действий по введению полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии и последующего возобновления поставки (передачи) электрической энергии суммы в размерах, превышающих размер, установленный абзацем четвертым пункта 20 Правил N 442.

Компания оспорила решение и предписание в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона N 135-ФЗ, Правил N 442, Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Единым стандартом качества обслуживания сетевыми организациями потребителей услуг сетевых организаций, утвержденных приказом Минэнерго России от 15.04.2014 N 186 (далее - Единые стандарты), разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30), суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд счел доказанным совершение Компанией действий, нарушающих запрет, установленный статьей 10 Закона N 135-ФЗ, отклонил довод заявителя о гражданско-правовом характере отношений, признал, что совершаемые Компанией действия по введению полного (частичного) ограничения режима энергопотребления и его возобновление, не являются самостоятельным товаром (услугой).

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами, а также положениями Налогового кодекса Российской Федерации, отменил решение суда и признал решение Управления недействительным. Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган не доказал, что рассматриваемые действия нарушают запрет, установленный статьей 10 Закона N 135-ФЗ. Фактически имеет место гражданско-правовой спор между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком, который может быть разрешен в судебном порядке. Действия по введению (возобновлению) режима потребления электрической энергии, являются услугой, относятся к операциям, облагаемыми налогом на добавленную стоимость, и учитываются при исчислении налога на прибыль.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для их удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, оспариваемых актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ. В частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (пункт 4 Постановления N 30).

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 30 антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим кодексом применяются законы и иные правовые акты об электроснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В пункте 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

На основании пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В силу статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 861 сетевая организация при оказании услуг по передаче электрической энергии обязана соблюдать единые стандарты качества обслуживания сетевыми организациями потребителей сетевых организаций, утверждаемые федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере топливно-энергетического комплекса.

В силу пункта "п" части 3 Единых стандартов в целях оказания услуг по передаче электрической энергии сетевая организация при обслуживании потребителей осуществляет полное (частичное) ограничение режима потребления электрической энергии в порядке, установленном Правилами ограничения.

Правила N 442 устанавливают основы регулирования отношений, связанных с введением полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями электрической энергии (мощности) - участниками оптового и розничных рынков электрической энергии.

В пункте 24 Правил N 442 (в редакции, действовавшей до 29.09.2017) предусмотрено, что инициатор введения ограничения вправе потребовать в установленном законодательством Российской Федерации порядке с потребителя, в отношении которого было введено ограничение режима потребления компенсации расходов на оплату действий исполнителя по введению ограничения режима потребления такого потребителя и последующему его восстановлению.

В случае если расходы на совершение действий по введению ограничения режима потребления и (или) последующему восстановлению режима потребления учтены в тарифах исполнителя на услуги по передаче электрической энергии, то оплата таких действий исполнителя не производится, при этом инициатор введения ограничения также не вправе предъявлять потребителю требование о компенсации таких расходов. Информацию об учете указанных расходов в тарифах на услуги по передаче электрической энергии предоставляет орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

Аналогичная норма содержится в пункте 20 Правил в действующей редакции, которой предусмотрено, что размер компенсации понесенных инициатором введения ограничения расходов, не может превышать 10 000 рублей (для граждан - потребителей электрической энергии - 1000 рублей).

Суд апелляционной инстанции установил и материалами дела подтверждено, что между Компанией (исполнитель) и Обществом (заказчик) заключен договор от 23.08.2011 N 389-юр на оказание услуг по передаче электрической энергии. Условия договора утверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области N А43-26701/2011.

В соответствии с пунктом 2.1 договора исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии потребителям заказчика через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов. Заказчик обязуется оплатить оказанные услуги в порядке, установленном договором. Стоимость указанных услуг является регулируемой и оплачивается в соответствии с тарифами, утвержденными органом исполнительной власти в области государственного регулирования.

По условиям договора (пункты 2.2, 5.1, 5.3) Компания (исполнитель) обязуется по заявкам Общества (заказчика) оказывать услуги по введению полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии в отношении принимающих устройств потребителей, а также услуги по возобновлению электроснабжения, которые не подлежат государственному регулированию. Заказчик обязуется оплачивать услуги по цене, указанной исполнителем в калькуляциях на выполнение данных услуг. Оплата услуг по введению ограничения режима потребления осуществляется на основании актов об оказании услуг по введению полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

В рамках исполнения договора исполнитель направлял заказчику акты об оказании услуг по введению (возобновлению) ограничения режима, счета и счета-фактуры на оплату указанных услуг с учетом налога на добавленную стоимость. Разногласий по стоимости этих услуг между сторонами не имелось. Заказчик, являвшийся инициатором ограничения, оплачивал исполнителю оказанные услуги.

В дальнейшем заказчик предъявлял своим потребителям требования о компенсации понесенных им расходов, связанных с действиями исполнителя по введению ограничения режима потребления (возобновления) электрической энергии.

Доказательств, свидетельствующих о том, что Компания являлась инициатором введения ограничения, имела непосредственные взаимоотношения с потребителями электроэнергии, чьи интересы, по мнению Управления, нарушены действиями Компании, заключала с ними договоры, позволяющие требовать оплаты услуг, в дело не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что вменяемые Компании нарушения при расчетах с Обществом за услуги, оказанные в рамках гражданско-правовых отношений, не подпадают под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона N 135-ФЗ.

Довод заявителей кассационных жалоб о вынужденном характере действий Общества по оплате счетов Компании обоснованно отклонен апелляционным судом как противоречащий материалам дела и характеру взаимоотношений сторон договора.

Утверждение Управления и Общества о том, что действия по введению (возобновлению) ограничения режима потребления электрической энергии не являются услугой, не относятся к налогооблагаемым операциям и в отношениях между сторонами возмещению подлежали только расходы без учета налога на добавленную стоимость и норм прибыли, правомерно отклонено судом апелляционной инстанции.

Как верно указал суд, по условиям заключенного между сторонами договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 N 389-юр Компания оказывает услуги по введению ограничения и возобновлению энергоснабжения, а Общество оплачивает указанные услуги (не возмещает затраты).

То обстоятельство, что мероприятия по введению (возобновлению) ограничения являются неотъемлемой частью услуги по передаче электрической энергии, представляющей собой комплекс организационно и технологически связанных действий, не свидетельствует о том, что указанные действия перестают быть услугой в смысле статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку возмездное оказание услуг по ограничению режима потребления электрической энергии и последующему его возобновлению не относятся к операциям, не подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость, Компания обязана предъявлять дополнительно к цене услуг, оказываемых по договору, соответствующую сумму налога.

Внесение изменений в Правила N 442 в части ограничения пределов компенсации расходов по введению ограничения режима потребления не повлекло изменения перечня операций, освобождаемых от обложения налогом на добавленную стоимость.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции правомерно посчитал, что включение в состав цены суммы налога на добавленную стоимость и прибыли является обоснованным и соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Имеющиеся между заказчиком и исполнителем разногласия относительно стоимости оказываемых услуг находятся в плоскости гражданско-правовых отношений и могут быть урегулированы путем внесения изменений договор либо разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания, отменил решение суда и удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы Общества в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2019 по делу N А43-39131/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

И.Л. Забурдаева Н.Ш. Радченкова