Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 4 февраля 2020 г. N Ф01-8025/19 по делу N А31-2878/2018

Нижний Новгород

04 февраля 2020 г.

Дело N А31-2878/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителя

от заявителя: Федотовой Ю.Д. (доверенность от 25.12.2019 N 333-ЦО),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис"

Федеральной службы исполнения наказаний

на решение Арбитражного суда Костромской области от 10.06.2019 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019

по делу N А31-2878/2018

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис"

Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН: 7111007621, ОГРН: 1027103673080)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Косби-М",

и установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - Управление) от 29.12.2017 N 3943/04 по делу N 04-44/1367, которым в действиях Предприятия установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Косби-М" (далее - Общество).

Решением суда от 10.06.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 решение суда оставлено без изменения.

Предприятие не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили (истолковали) положения Закона N 381-ФЗ, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Управление не доказало наличия в действия Предприятия нарушения установленного в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ запрета. Заявленное требование подлежало удовлетворению.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы и заявило ходатайство о ее рассмотрении без участия представителя.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило.

Законность принятых Арбитражным судом Костромской области и Вторым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила информация о жалобе осужденного колонии ФКУ ИК-7 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Костромской области (далее - Служба) об установлении высоких цен на продукты питания в торговом объекте на территории исправительного учреждения по сравнению с аналогичным торговым объектом в ином исправительном учреждении.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 04-44/1367 по признакам нарушения части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что Предприятие осуществляет деятельность по розничной продаже продуктов питания и предметов первой необходимости через торговые объекты, расположенные на территории исправительных учреждений Костромской области, в соответствии с требованиями уголовно-исполнительного законодательства.

Торговые объекты переданы Предприятию на основании договоров безвозмездного пользования объектами нежилого фонда, заключенных с исправительными учреждениями с согласия Службы. По условиям договоров объекты нежилого фонда переданы Предприятию для использования их в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов (товаров) первой необходимости.

Предприятие и Общество, осуществляющее помимо прочего деятельность по оптовой торговле продовольственными товарами, заключили договор комиссии от 10.12.2015 N ЯР-П-25. По условиям договора Предприятие (комиссионер) обязуется за вознаграждение совершать от своего имени и за счет Общества (комитента) действия по реализации товара, принадлежащего последнему, третьим лицам (пункты 1.1, 1.2 договора).

Управление установило, что Предприятие обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети (самостоятельно реализует через магазины товары в розницу лицам, которые содержатся на территории исправительных учреждений; осуществляет торговую деятельность более чем через два торговых объекта; данные торговые объекты находятся под общим управлением Предприятия). Выручка Предприятия от реализации товаров в магазинах, входящих в одну торговую сеть, за последний календарный год применительно к 2017 году (2016 год) превысила четыреста миллионов рублей.

Решением Управления от 28.12.2017 по делу N 04-44/1367 (полный объем 29.12.2019) действия Предприятия признаны нарушившими пункт 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ. В нарушение установленного запрета Предприятие осуществляло торговую деятельность с использованием посреднических услуг.

Предприятие оспорило принятое решение в судебном порядке.

Руководствуясь статьей 990 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Закона N 381-ФЗ, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Антимонопольное регулирование в сфере торговой деятельности осуществляется в соответствии с Законом N 381-ФЗ.

На основании статьи 2 Закона N 381-ФЗ для целей данного закона под торговой деятельностью (далее также - торговля) понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Оптовой торговлей является вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Торговый объект представляет собой здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров; торговой сетью является совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом N 135-ФЗ, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

В статье 13 Закона N 381-ФЗ установлены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения договора комиссии) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии.

Несоблюдение данных запретов противоречит принципам антимонопольного регулирования в области осуществления деятельности торговых организаций, ограничивает конкуренцию и нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, лишая их возможности участия в реализации товаров в исправительных учреждениях.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ "О внесении изменений в Закон N 381-ФЗ и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 273-ФЗ) в статью 13 Закона N 381-ФЗ внесены изменения.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом N 135-ФЗ, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно частям 2 и 3 статьи 3 Закона N 273-ФЗ условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом N 381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу Закона N 273-ФЗ, должны быть приведены в соответствие с Законом N 381-ФЗ в новой редакции до 01.01.2017. С 01.01.2017 условия договоров, противоречащие Закону N 381-ФЗ (в редакции Закона N 273-ФЗ), признаются утратившими силу.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" статья 1 Закона N 381-ФЗ дополнена частью 4.1.

Согласно этой норме положения статей 13 и 14 Закона N 381-ФЗ не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Исследовав и оценив представленные в дело документы, суды установили, что Предприятие обладает всеми признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети (товары реализуются в розницу через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Костромской области, лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; торговая деятельность осуществляется более чем через два торговых объекта; торговые объекты находятся под общим управлением Предприятия). Передача товара в торговую сеть осуществляется на основании заключенного между Предприятием и Обществом договора комиссии от 10.12.2015 N ЯР-П-25, в соответствии с которым товар реализовывался Предприятием, Общество само не осуществляло розничную торговую деятельность, осуществляя лишь поставки и получая денежные средства за реализованный товар. Совокупная выручка Предприятия от реализации товаров, от осуществления деятельности магазинов заявителя, входящих в одну торговую сеть, за последний календарный год применительно к 2017 году (2016 год) превысила четыреста миллионов рублей.

Таким образом, как правильно указали суды, на Предприятие распространяются ограничения, установленные в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, в части осуществления розничной торговли с использованием договора комиссии.

Утверждение заявителя о том, что действие Закона N 381-ФЗ не распространяется на деятельность хозяйствующих субъектов, подведомственных Службе, осуществляющих торговую деятельность на территории исправительных учреждений, обоснованно отклонено судами.

Запрет, установленный пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ распространяется на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении между ними оптовой торговли вне зависимости от их подведомственности и места реализации продовольственных товаров.

Довод Предприятия о том, что его действия по заключению договора комиссии в силу статьи 13 Закона N 135-ФЗ являются допустимыми, поскольку были направлены на исполнение задач, поставленных перед уголовно-исполнительной системой, является ошибочным.

В статье 13 Закона N 135-ФЗ закреплены условия допустимости действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий хозяйствующих субъектов. В рассматриваемом случае исполнение задач уголовно-исполнительной системы не исключает противоправности действий Предприятия и не является основанием для признания таких действий допустимыми.

Ссылка заявителя на то, что Управление не определило границы товарного рынка, не провело анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке в рамках рассмотрения дела о нарушении Закона N 381-ФЗ, рассмотрено судами и обоснованно отклонено в силу следующего.

Правила установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции определены Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В пункте 1.3 Порядке N 220 приведен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции, к которым установление факта нарушения статьи 13 Закона N 381-ФЗ не относится, в связи с чем у комиссии Управления отсутствовали основания для проведения анализа товарного рынка в соответствии с Порядком N 220 при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 04-44/1367.

Кроме того, положения статьи 13 Закона N 381-ФЗ распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке (разъяснения Федеральной антимонопольной службы "По некоторым вопросам применения N 381-ФЗ").

С учетом наличия прямого императивно установленного законодателем запрета на заключение договора комиссии исследование рынка выполнено Управлением в том объеме, в котором необходимо, что соответствует части 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали Предприятию в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов основаны на материалах дела, не противоречат им. Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов.

Арбитражный суд Костромской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 10.06.2019 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.10.2019 по делу N А31-2878/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

Н.Ш. Радченкова А.И. Чиграков