Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 сентября 2020 г. N Ф01-12659/20 по делу N А43-34369/2019

Нижний Новгород

08 сентября 2020 г.

Дело N А43-34369/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей

от заявителя: Федотовой Ю.Д. (доверенность от 25.12.2019N 333-ЦО),

от заинтересованного лица: Мосякина Д.В. (доверенность от 02.12.2019 N ЛШ/9184/19),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис"

Федеральной службы исполнения наказаний

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.02.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2020

по делу N А43-34369/2019

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис"

Федеральной службы исполнения наказаний (ИНН: 7111007621, ОГРН: 1027103673080)

о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

и установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" (далее - Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление) от 04.06.2019 N ОШ-04/4724 по делу N 1947-ФАС52-04/18 о признании Предприятия нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ).

Решением суда от 12.02.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2020 решение суда оставлено без изменения.

Предприятие не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Закона N 381-ФЗ, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), неполно исследовали обстоятельства, имеющие значение для дела. Управление не доказало, что выручка Предприятия за 2016, 2017 годы превысила 400 миллионов рублей, незаконно отнесло Предприятие к числу хозяйствующих субъектов, на которых распространяются требования статьи 13 Закона N 381-ФЗ, не провело надлежащим образом анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Суды не приняли во внимание специфику деятельности заявителя. Принятые судебные акты подлежат отмене, а заявленное требование - удовлетворению.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Как следует из материалов дела, Управление в рамках осуществления контроля соблюдения Закона N 381-ФЗ провело анализ действий сетевых организаций на соответствие антимонопольному законодательству о торговле на территории Нижегородской области.

Установлено, что Предприятие осуществляет торговую деятельность на 27 торговых объектах (торговая сеть) уголовно-исполнительной системы ГУ ФСИН России по Нижегородской области продовольственными товарами.

В период с 2016 года по 2018 год Предприятие в ходе осуществления торговой деятельности заключало с поставщиками продовольственных товаров договоры комиссии.

В этот период заключались и исполнялись договоры комиссии: от 29.03.2018 N НН.К-62, заключенный с ИП Хлыновским В.О. (срок действия до 31.12.2018); от 25.12.2015 N ННГ.К-11, заключенный с крестьянским (фермерским) хозяйством Едина А.Б. (срок действия до 31.03.2018); от 16.08.2016 N ННГ.К-17, заключенный с ООО "Каскад-НН" (срок действия до 30.04.2018); от 29.03.2016 N ННГ.К-12, заключенный с ООО "НиНо" (срок действия до 30.04.2018); от 28.12.2015 N ННГ.К-10, заключенный с ООО "Первый Мясокомбинат" (срок действия до 30.04.2018); от 19.04.2018 N НН.К-71, заключенный с ООО "Каскад-НН" (срок действия до 31.12.2018); от 16.04.2018 N НН.К-67, заключенный с ООО "Первый Мясокомбинат" (срок действия до 31.12.2018); от 16.04.2018 N НН.К-66, заключенный с ООО "НиНо" (срок действия до 31.12.2018).

По условиям договоров комиссионер (Предприятие) обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента (поставщика продовольственных товаров) совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам; товары, передаваемые комиссионеру от комитента, остаются собственностью последнего до момента их реализации комиссионером (пункты 1.1, 1.3 договора).

За выполнение поручения комитент обязан ежемесячно уплачивать комиссионеру вознаграждение в размере 15 процентов (25 процентов в договорах от 16.04.2018 N НН.К-67, от 29.03.2018 N НН.К-62, от 28.12.2015 N ННГ.К-10) от цены фактически реализованного товара (пункт 2.2 договора).

В силу приложения N 7 к договору реализация передаваемых комиссионеру товаров осуществляется в 27 объектах (магазинах), расположенных в исправительных учреждениях и следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы ГУ ФСИН России по Нижегородской области.

Управление установило, что несколько договоров (от25.12.2015 N ННГ.К-11, от 29.03.2016 N ННГ.К-12, от 28.12.2015 N ННГ.К-10) были заключены до внесения изменений в статью 13 Закона N 381-ФЗ, устанавливающие запрет на заключение таких договоров, за определенным исключением (осуществление торговой деятельности посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей).

Предприятие относится к хозяйствующим субъектам, на которые распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, поэтому с момента вступления в силу изменений (с 15.07.2016) и до 01.01.2017 оно обязано было принять соответствующие меры по соблюдению положений Закона N 381-ФЗ (в новой редакции). Заключенные до установления запретов договоры комиссии исполнялись Предприятием в 2017 - 2018 годах.

Ряд договоров комиссии Предприятие в нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ заключало и исполняло уже после установленного на их заключение запрета.

Решением комиссии Управления от 04.06.2019 N ОШ-04/4724 по делу N 1947-ФАС52-04/18 Предприятие признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ в части заключения и исполнения в 2017 - 2018 годах договоров комиссии от 29.03.2018 N НН.К-62, от 16.08.2016 N ННГ.К-17, от 19.04.2018 N НН.К-71, от 16.04.2018 N НН.К-67, от 16.04.2018 N НН.К-66, а также исполнения договоров комиссии от 25.12.2015 N ННГ.К-11, от 29.03.2016 N ННГ.К-12, от 28.12.2015 N ННГ.К-10 в 2017 - 2018 годах.

Предприятие оспорило решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Законов N 135-ФЗ и 381-ФЗ, Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ "О внесении изменений в Закон N 381-ФЗ и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 273-ФЗ), Федерального закона от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 264-ФЗ), Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Антимонопольное регулирование в сфере торговой деятельности осуществляется в соответствии с Законом N 381-ФЗ.

На основании статьи 2 Закона N 381-ФЗ для целей данного закона под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; оптовой торговлей является вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; под торговым объектом понимаются здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров; торговой сетью является совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом N 135-ФЗ, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

В статье 13 Закона N 381-ФЗ установлены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения договоров комиссии от 28.12.2015 N ННГ.К-10, от 29.03.2016 N НН.К-12, от 25.12.2015 N ННГ.К-11) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Законом N 273-ФЗ в статью 13 Закона N 381-ФЗ внесены изменения.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом N 135-ФЗ, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

В силу части 2 статьи 3 Закона N 273-ФЗ условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом N 381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу Закона N 273-ФЗ, должны быть приведены в соответствие с Законом N 381-ФЗ (в редакции Закона N 273-ФЗ) до 01.01.2017.

Законом N 264-ФЗ статья 1 Закона N 381-ФЗ дополнена частью 4.1, согласно которой положения статей 13 и 14 Закона N 381-ФЗ не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Оценив представленные в дело документы, суды пришли к выводу о доказанности Управлением, что Предприятие отвечает всем признакам хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети (товары реализуются в розницу через магазины, на территории исправительных учреждений Нижегородской области, лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; торговая деятельность осуществляется более чем в двух 2 торговых объектах, торговые объекты находились под общим управлением Предприятия). Поставки товаров в магазины осуществлялась на основании договоров комиссии, которые имели типовую форму и содержали общие условия договора комиссии. Совокупная выручка Предприятия от реализации товаров в магазинах, входящих в одну торговую сеть, за последний календарный год применительно к 2017, 2018 годам превысила четыреста миллионов рублей и составила за 2016 год 484 183 066 рублей 82 копейки, за 2017 год - 535 610 278 рублей 15 копеек.

Таким образом, как правильно указали суды, на Предприятие распространяются ограничения, установленные в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, в части осуществления торговой деятельности с использованием договора комиссии.

Ссылка заявителя на то, что Управление неверно определило совокупную сумму выручки за 2016, 2017 годы обоснованно отклонена судами, как не соответствующая положениям Закона N 381-ФЗ (пункт 4.1 статьи 1), и противоречащая материалам дела.

Правомерно отклонен судами довод заявителя о нераспространении Закона N 381-ФЗ на деятельность хозяйствующих субъектов, подведомственных Федеральной службе исполнения наказания, осуществляющих торговую деятельность на территории исправительных учреждений.

Из положений пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ следует, что установленные в ней запреты распространяются на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении между ними оптовой торговли вне зависимости от их подведомственности и места реализации продовольственных товаров.

В статье 13 Закона N 135-ФЗ закреплены условия допустимости действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий хозяйствующих субъектов. В рассматриваемом случае исполнение задач уголовно-исполнительной системы не исключает противоправности действий Предприятия и не является основанием для признания таких действий допустимыми, поэтому довод Предприятия об обратном является ошибочным.

Доводам, приведенным в жалобе о том, что Управление не определило границы товарного рынка, не провело анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке в рамках рассмотрения дела о нарушении Закона N 381-ФЗ, судами дана надлежащая правовая оценка.

Правила установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции определены Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В пункте 1.3 Порядка N 220 приведен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции, к которым установление факта нарушения статьи 13 Закона N 381-ФЗ не относится, в связи с чем у комиссии Управления отсутствовали основания для проведения анализа товарного рынка в соответствии с Порядком N 220 при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, положения статьи 13 Закона N 381-ФЗ распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке (разъяснения Федеральной антимонопольной службы "По некоторым вопросам применения Федерального закона N 381-ФЗ").

Суды также установили, что Предприятие является единственным предприятием, осуществляющим торговую деятельность в местах лишения свободы на территории Нижегородской области.

На основании изложенного суды пришли к правильному выводу о законности оспариваемого решения Управления и отказали Предприятию в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов основаны на материалах дела, не противоречат им. Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов, правомерно отклонены как основанные на ошибочном толковании норм материального права.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.02.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2020 по делу N А43-34369/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова