Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 октября 2020 г. N Ф01-13179/20 по делу N А38-9434/2019

Нижний Новгород

02 октября 2020 г.

Дело N А38-9434/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2020 года.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ВАЗ-Строй"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.02.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020

по делу N А38-9434/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВАЗ-Строй"

(ИНН: 2127315710, ОГРН: 1022100989173)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - администрация муниципального образования "Мари-Турекский муниципальный район", Приволжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, общество с ограниченной ответственностью "Бурводстрой",

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ВАЗ-Строй" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление) от 01.11.2019 по делу N 012/06/99-671/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация муниципального образования "Мари-Турекский муниципальный район" (далее - Администрация), Приволжское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Управление), общество с ограниченной ответственностью "Бурводстрой".

Решением суда от 21.02.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили статьи 52 и 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение N 468), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Суды не приняли во внимание, что объектом закупки являлось выполнение строительного контроля, а не функций технического заказчика. Для лиц, осуществляющих строительный контроль, требование о членстве в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (СРО) не установлено. Начальная максимальная цена контракта составила 2 683 813 рублей, в связи с чем Общество в соответствии с частью 2.1 статьи 52 Кодекса могло выполнять работы по контракту, не будучи членом СРО. Суды неправомерно руководствовались стоимостью строительства объекта капитального строительства (54 863 970 рублей), а не стоимостью объекта закупки по проведению строительного контроля (2 683 813 рублей). Действиями заказчика, неправомерно установившими требования к участникам закупки о членстве в СРО, нарушены права и законные интересы Общества. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление заявило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, отзывы на кассационную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Администрацией проводился аукцион в электронной форме на осуществление строительного контроля по объекту "Строительство очистных сооружений в деревне Поречке Ноля Мари-Турекского района Республики Марий Эл" (далее - электронный аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 683 813 рублей. На участие в закупке подано 7 заявок, которые допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу от 30.10.2019 подведения итогов электронного аукциона победителем признано Общество (заявка N 99), предложившее самую низкую цену - 302 061 рубль.

Администрация 22.10.2019 направила в Управление обращение о проведении внеплановой проверки процедуры закупки в связи с выявленной ошибкой при подготовке аукционной документации (в части отсутствия требования о предоставлении выписки из реестра членов СРО) и истечением сроков внесения изменений в извещение и документацию об электронном аукционе.

Комиссия по контролю в сфере закупок Управления на основании части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) провела внеплановую проверку соблюдения процедуры закупки.

По итогам проверки Управление приняло решение от 01.11.2019 по делу N 012/06/99-671/2019, в соответствии с пунктом 1 которого в действиях Администрации признано нарушение пункта 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ. Решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации и о внесении изменений в аукционную документацию, а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (пункты 2 и 3 решения).

Согласно предписанию от 01.11.2019 заказчику предписано в срок до 25.11.2019 отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 30.10.2019, рассмотреть заявки, поданные на участие в электронном аукционе повторно с учетом вынесенного решения, а именно с учетом документов, представленных в составе заявок участниками электронного аукциона, и фактической информацией, размещенной в едином реестре членов СРО.

Заказчик предписание исполнил, результаты электронного аукциона пересмотрены 25.11.2019, заявка Общества признана не соответствующей требованиям документации. Победителем аукциона определено ООО "Бурводстрой", являющееся членом СРО и предложившее наиболее низкую цену.

Общество оспорило решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Руководствуясь положениями Кодекса, Закона N 44-ФЗ, Положения N 648, суд первой инстанции признал оспариваемое решение законным и обоснованным и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном данным кодексом.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющиеся объектом закупки.

Под электронным аукционом понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении аукциона и документации о нем. К участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования. Проведение аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 указанного закона; декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 данного закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частями 2, 2.1 статьи 52 Кодекса работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором должны выполняться только лицами, которые являются членами СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Юридическое лицо, не являющееся членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, может выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Кодекса строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Согласно части 8 статьи 53 Кодекса и Положению N 648 предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Из пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 Кодекса следует, что строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом СРО, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 и 2.2 статьи 52 Кодекса.

При этом в соответствии с пунктом 16 статьи 1 Кодекса застройщик может осуществлять строительный контроль самостоятельно, с привлечением на основании договора индивидуального предпринимателя, юридического лица или передать такие функции техническому заказчику.

Обязательное членство застройщика в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрено частью 3.1 статьи 52 Кодекса только в случае, если застройщиком самостоятельно выполняются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства, за исключением случая, предусмотренного пунктом 5 части 2.2 статьи 52 указанного кодекса.

Таким образом, для осуществления строительного контроля не требуется членство в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства застройщику. Лицо, осуществляющее строительный контроль на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, должно быть членом СРО.

Исключение, предусмотренное частью 2.1 статьи 52 Кодекса, распространяется на лиц, осуществляющих строительный контроль по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, размер обязательства по каждому из которых не превышает трех миллионов рублей.

Указанный вывод изложен в письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации - федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию в сфере градостроительства в письме от 04.09.2018 N 37059-ТБ/02 и в ответе за запрос Управления от 10.02.2020 N 4120-ТБ/02.

Суды установили, материалам дела не противоречит, что предметом закупки являлось осуществление строительного контроля по объекту "Строительство очистных сооружений". Спорные работы неразрывно связаны со строящимся объектом, стоимость которого составила 54 863 970 рублей.

Таким образом, строительный контроль по объекту "Строительство очистных сооружений" не относится к исключению, указанному в части 2.1 статьи 52 Кодекса, и может выполняться только членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства. Заказчик при осуществлении закупки должен был установить в документации о закупке соответствующее требование к участнику закупки о представлении документа, подтверждающего членство в СРО.

В нарушение пункта 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ документация о закупке не содержала требование о представлении участниками электронного аукциона во второй части заявки выписки из реестра членов СРО.

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что Управление правомерно признало действия заказчика нарушающими Закон N 44-ФЗ, является верным.

Установив, что решение Управления соответствует законодательству, не нарушает права и законные интересы Общества, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов основаны на материалах дела и им не противоречат. Доводы, приведенные в жалобе, выводы судов не опровергают.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.02.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 по делу N А38-9434/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВАЗ-Строй" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ВАЗ-Строй" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 30.07.2020 N 51.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова