Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20 ноября 2020 г. N Ф01-13983/20 по делу N А43-47361/2019

Нижний Новгород

20 ноября 2020 г.

Дело N А43-47361/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2020.

Полный текст постановления изготовлен 20.11.2020.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Камановой М.Н.,

судей Голубевой О.Н., Кислицына Е.Г.,

при участии представителей

от администрации Арзамасского муниципального района Нижегородской области:

Рыбаковой Н.А. (доверенность от 10.01.2020),

от ООО "Тепловые сети Арзамасского района":

Мельниковой Н.В. (доверенность от 11.03.2020)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя -

общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания

Арзамасского района"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.02.2020 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020

по делу N А43-47361/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания Арзамасского района" (ИНН: 5202013259, ОГРН: 1185275021337)

к администрации Арзамасского муниципального района Нижегородской области

(ИНН: 5202002313, ОГРН: 1025201335312),

Правительству Нижегородской области (ИНН: 5253004358, ОГРН: 1025203037551),

обществу с ограниченной ответственностью "Тепловые сети Арзамасского района"

(ИНН: 5202010410, ОГРН: 1065243032865),

о признании недействительным протокола N 4 рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области, от 30.08.2019,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710),

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания Арзамасского района" (далее - ООО "ТЭК") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с требованием к администрация Арзамасского муниципального района Нижегородской области (далее - Администрация) о признании протокола N 4 рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области от 30.08.2019 недействительным.

Заявленные требования основаны на пункте 9 части 1 статьи 46, статье 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и мотивированы отсутствием в конкурсной документации указания на минимальные и максимальные значения критериев конкурса.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - УФАС по Нижегородской области).

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 31.01.2020, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020, в удовлетворении заявленного ООО "ТЭК" требования отказал.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "ТЭК" обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой попросило отменить решение и постановление вследствие несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права.

Кассатор настаивает на том, что в нарушение требований Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) в приложении 5 к конкурсной документации по отношению к критериям конкурса не определено, являются ли их значения минимальными и (или) максимальными. По мнению заявителя, указание Администрации на то, что в наименовании критерия конкурса "предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером" заложено минимальное его значение противоречит пункту 1 части 1 статьи 47, пункту 9 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях, где слово "предельные" определяется как "минимальные и (или) максимальные". Утверждение Администрации о том, что значение критерия "нормативный уровень прибыли, %" следует оценивать как минимальный и максимальный размер критерия (совпадающий) либо как максимальный размер критерия, заявитель считает не основанным на нормах права; исходя из действующего законодательства и принципа возмещения экономически обоснованных расходов значение нормативного уровня прибыли не может быть определено равным нулю. Заявитель также указывает, что отсутствие указания критериев по каждому году действия концессионного соглашения не является несоответствием предельным значениям критериев конкурса. Кроме того, кассатор несогласен с выводом судов о том, что установленный частью 4 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях, это максимальный срок для представления конкурсных предложений, который может быть сокращен.

В отзыве на кассационную жалобу Администрация сослалась на законность и обоснованность обжалованных судебных актов, просила оставить их без изменения, а также указала, что УФАС по Нижегородской области вынесено решение по делу N 052/10/18.1-2235/2019, которым признана необоснованной жалоба ООО "ТЭК", содержащая те же обстоятельства, что в настоящем деле. Кроме того, в отношении централизованной системы теплоснабжения поселений Арзамасского муниципального района Нижегородской области с ООО "Тепловые сети Арзамасского района" заключено концессионное соглашение от 15.05.2020 N 52-П; государственная регистрация ограничения (обременения) на имущество, переданное концессионеру, произведена 14.08.2020.

ООО "Тепловые сети Арзамасского района" в отзыве на кассационную жалобу поддержало позицию Администрации, просило отказать в удовлетворении кассационной жалобы ООО "ТЭК".

В судебном заседании представители Администрации и ООО "Тепловые сети Арзамасского района" придерживались позиции, изложенной в отзывах на кассационную жалобу.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание окружного суда представителей не направили, в связи с чем на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив обоснованность кассационной жалобы и отзывов на нее, окружной суд не нашел оснований для отмены принятых судебных актов в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установили суды, постановлением администрации Арзамасского муниципального района Нижегородской области от 24.05.2019 N 896 "О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области" принято решение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Постановлением от 24.05.2019 N 897 утверждена конкурсная документация по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области.

Пунктом 5.1 раздела 5 конкурсной документации установлено, что предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев Конкурса указаны в приложении 5 к конкурсной документации.

Из материалов дела видно, что за разъяснениями конкурсной документации в установленные сроки ООО "ТЭК" не обращалось.

Согласно протоколу N 4 рассмотрения и оценки конкурсных предложений на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Арзамасского муниципального района Нижегородской области от 30.08.2019 по результатам рассмотрения конкурсного предложения ООО "ТЭК" организатором торгов принято решение о несоответствии конкурсного предложения ООО "ТЭК" конкурсной документации.

Конкурсная комиссия посчитала, что конкурсное предложение ООО "ТЭК" не соответствует критериям конкурса, установленным в приложении 5, а именно:

1. В соответствии с критерием 1 предельный размер расходов на создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения составляет 82 356,20 тыс. рублей (без НДС).

В конкурсном предложении ООО "ТЭК" предложено значение этого параметра - 94 550,83 тыс. рублей (без НДС). Данное значение превышает установленный критерий.

2. В соответствии с критерием 2.3 нормативный уровень прибыли, % от необходимой валовой выручки, определен в размере - 0. В конкурсном предложении ООО "ТЭК" предложено значение этого параметра 2,52. Данное значение превышает установленный критерий.

3. В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсном положения для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числового значения на каждый год срока действия концессионного соглашения.

В конкурсном предложении ООО "ТЭК" отсутствует указание критериев по каждому году действия концессионного соглашения. В связи с этим оценка конкурсного предложения с применением вычислительной программы расчета дисконтированной валовой выручки не представляется возможной.

Несогласие с выводами конкурсной комиссии о несоответствии конкурсного предложения ООО "ТЭК" требованиям конкурсной документации на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" явилось основанием для предъявления в арбитражный суд заявления о признании протокола N 4 от 30.08.2019 недействительным.

Согласно статье 32 Закона о концессионных соглашениях рассмотрение и оценка конкурсных предложений, представленных участниками конкурса, конверты с конкурсными предложениями которых подлежат вскрытию в соответствии со статьей 31 названного Федерального закона, осуществляются в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет соответствие конкурсного предложения требованиям конкурсной документации и проводит оценку конкурсных предложений, в отношении которых принято решение об их соответствии требованиям конкурсной документации, в целях определения победителя конкурса (часть 1).

Конкурсная комиссия на основании результатов рассмотрения конкурсных предложений принимает решение о соответствии или о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации (часть 2).

Решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в случае, если: участником конкурса не представлены документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией, подтверждающие соответствие конкурсного предложения требованиям, установленным конкурсной документацией, и подтверждающие информацию, содержащуюся в конкурсном предложении; условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса; представленные участником конкурса документы и материалы недостоверны (часть 3).

Пунктом 4 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать критерии конкурса и установленные в соответствии с частями 2.2, 3 и 4 статьи 24 названного Федерального закона параметры критериев конкурса.

В соответствии с частью 2.3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, критерии конкурса устанавливаются статьей 47 указанного закона.

Согласно части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в качестве критериев конкурса устанавливаются, в том числе, долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в соответствии с частью 2 названной статьи.

В силу пункта 4 части 2 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях к долгосрочным параметрам регулирования деятельности концессионера, которые в соответствии с частью 1 статьи устанавливаются в качестве критериев конкурса, относится нормативный уровень прибыли в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод индексации установленных тарифов или метод индексации.

Исходя из положений указанных правовых норм, "предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером" является обязательным критерием конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, параметры которого устанавливаются концедентом в конкурсной документации.

При этом в силу пункта 9 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев конкурса, предусмотренных пунктами 2 - 5 части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, ввиду отсутствия в данных нормах каких-либо указаний на их значение, в то время как значение критерия, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, прямо определено как предельное.

Из материалов дела следует, что в приложении 5 к конкурсной документации Администрацией в качестве одного из критериев конкурса установлен предельный размер расходов на создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения, который составляет 82 356,20 тыс. рублей (без НДС).

Поскольку размер расходов на реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, указанный в конкурсном предложении ООО "ТЭК", превышал предельные значения, установленные в приложении 5 к конкурсной документации, суды пришли к верному выводу о наличии предусмотренного пунктом 2 части 3 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях основания для отклонения заявки общества.

Кроме того, в соответствии с критерием 2.3 нормативный уровень прибыли, % от необходимой валовой выручки, определен Администрацией в размере - 0, однако в конкурсном предложении ООО "ТЭК" предложено значение этого параметра 2,52, что превышает установленный критерий.

Согласно пояснениям Администрации указанный показатель соответствует показателю, установленному письмом Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 04.04.2019, в котором нормативный уровень прибыли определен 0.

Указанный критерий нормативного уровня прибыли, равный 0, является максимальным и минимальным и подлежит указанию участниками конкурса в соответствии с установленным значением.

Таким образом, суды пришли к верному выводу о том, что ООО "ТЭК", предложившее значение этого параметра 2,52, допустило превышение установленного конкурсной документацией критерия, в связи с чем его конкурсное предложение обоснованно было признано несоответствующим критериям конкурса, в том числе по данному параметру.

В соответствии со статьей 49 Закона о концессионных соглашениях оценка конкурсных предложений в соответствии с критериями конкурса, указанными в части 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, осуществляется конкурсной комиссией посредством сравнения содержащихся в конкурсных предложениях условий. Наилучшие содержащиеся в конкурсных предложениях условия соответствуют в том числе, дисконтированной выручке участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, в случае, если дисконтированная выручка участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, отличается от дисконтированной выручки другого участника конкурса, для которого определено следующее по величине значение дисконтированной выручки после ее минимального значения, более чем на два процента превышающее минимальное значение дисконтированной выручки. Дисконтированная выручка участника конкурса определяется с применением вычислительной программы, размещенной на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по ведению официального сайта.

Требования к форме и содержанию этой программы установлены Приказом Минэкономразвития России от 01.10.2013 N 563 "О требованиях к форме и содержанию вычислительной программы по определению дисконтированной выручки участника конкурса на право заключения концессионного соглашения или договора аренды в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, находящихся в государственной или муниципальной собственности", согласно которому сведения необходимые для расчета дисконтированной выручки участника конкурса необходимы по каждому сроку действия концессионного соглашения.

В заявке ООО "ТЭК" сведения по каждому году действия концессионного соглашения отсутствуют, что не соответствует требованиям действующего законодательства и не позволяет организатору торгов определить дисконтированную выручку участника.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание, что за разъяснениями конкурсной документации ООО "ТЭК" в установленные сроки не обращалось, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу о правомерности действий Администрации как организатора торгов о признании конкурсного предложения ООО "ТЭК" несоответствующим установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

Судами обоснованно принято во внимание, что вопрос о правомерности действий Администрации при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения Арзамасского муниципального района Нижегородской области был предметом жалобы ООО "ТЭК", которая решением антимонопольного органа от 24.08.2019 N 052/10/18.1-2235/2019 признана необоснованной. Доказательств того, что указанное решение или положения конкурсной документации оспаривались ООО "ТЭК" в судебном порядке, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах арбитражные суды правомерно отказали ООО "ТЭК" в удовлетворении заявленного требования.

Довод заявителя о том, что срок предоставления конкурсных предложений был значительно сокращен по сравнению с установленным частью 4 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен как не имеющий правого значения, поскольку данное обстоятельство не лишило ООО "ТЭК" возможности своевременно представить комиссии свое конкурсное предложение, которое было оценено наравне с другими заявками.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, полностью повторяют позицию ООО "ТЭК" по делу и по существу выводы судов первой и апелляционной инстанций не опровергают.

Несогласие заявителя с выводами судебных инстанций, иное толкование кассатором норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в обжалованных судебных актах существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства, или допущенной судебной ошибки.

Материалы дела исследованы судами обеих инстанций полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованных судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушения либо неправильного применения норм процессуального права, в том числе предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела не установлено.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на заявителя; государственная пошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета ввиду неисполнения кассатором установленного в определении от 23.09.2020 требования о предоставлении подлинника справки на возврат государственной пошлины, выданной на основании определения Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.09.2020.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.02.2020 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2020 по делу N А43-47361/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания Арзамасского района" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергетическая компания Арзамасского района" в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Арбитражному суду Нижегородской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Н. Каманова

Судьи

О.Н. Голубева Е.Г. Кислицын