Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 августа 2021 г. N Ф01-4409/21 по делу N А43-39038/2020

г. Нижний Новгород

31 августа 2021 г.

Дело N А43-39038/2020

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителей от заявителя: Комаровой И.В. (доверенность от 29.12.2020), от заинтересованного лица: Глебовой И.В. (доверенность от 07.07.2021)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.02.2021 и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2021 по делу N А43-39038/2020

по заявлению государственного учреждения - Нижегородского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 17.11.2020 по делу N 052/06/54.3-2371/2020 (07/613-РК),

третье лицо - Кулаков Александр Викторович,

и установил:

государственное учреждение - Нижегородское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Учреждение, Фонд) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 17.11.2020 по делу N 052/06/54.3-2371/2020 (07/613-РК).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кулаков Александр Викторович.

Решением суда первой инстанции от 17.02.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 27.05.2021, заявленное требование удовлетворено.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085), и сделали выводы, не соответствующие обстоятельствам дела. По его мнению, документация о закупке не соответствует требованиям, установленным названными нормами. Установление в качестве критерия оценки наличия опыта выполнения работ ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения этих работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, не имеющими такого опыта. Закон о контрактной системе не предусматривает право заказчика ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт их исполнения.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Учреждение в отзыве и его представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителя.

Третье лицо отзыв не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, Кулаков А.В. обратился в Управление с жалобой на действия заказчика - Учреждения при проведении открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0232000000120000189), выразившиеся в ограничении конкуренции и создании преимущественных условий в конкурсе филиалам ФГУП "Московское ПРОП".

Управление установило, что в единой информационной системе и на электронной площадке ЭТП Газпромбанк 12.10.2020 размещены извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки: "Выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2021 году" и документация об открытом конкурсе в электронной форме; оператор электронной площадки - РТС-тендер; начальная (максимальная) цена контракта - 1 340 763 рубля.

В пункте 16 Информационной карты конкурсной документации заказчик установил нестоимостные критерии оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе, по количеству исполненных контрактов (договоров) на оказание услуг сопоставимого характера за последние три года, предшествующие дате подачи заявки на участие в конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 1 340 763 рублей (10 контрактов (договоров)) и по опыту выполнения сопоставимого характера и объема как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе, которые заключались в процессе обычной хозяйственной деятельности, а также контрактов, заключенных в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган установил, что указанные требования не соответствуют части 1 статьи 54.3 Федерального закона 44-ФЗ, что отражено в решении от 17.11.2020 по делу N 052/06/54.3-2371/2020 (07/613-РК).

Фонд обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа.

Руководствуясь положениями Федерального закона N 44-ФЗ, Правилами N 1085, суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Суды установили, что Кулаков А.В., не являющийся участником рассматриваемой закупки, обратился в антимонопольный орган с жалобой.

Жалоба Кулакова А.В. рассмотрена антимонопольным органом по результатам проведенной внеплановой проверки в соответствии с требованиями части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок (субъекты контроля).

Согласно подпункту "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при получении информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе заявлений, сообщений физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественных объединений или объединений юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В рассматриваемом случае Управление расценило обращение Кулакова А.В. как поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (подпункт "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ), что предполагает обязательное проведение внеплановой проверки.

Вместе с тем суды установили, что в рассматриваемом случае внеплановая проверка антимонопольным органом не проводилась, жалоба Кулакова А.В. рассмотрена в порядке главы 6 Федерального закона N 44-ФЗ, что недопустимо.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что Управление рассмотрело жалобу Кулакова А.В. на положения конкурсной документации с нарушением установленного порядка, что является самостоятельным основанием для признания незаконным принятого решения.

Из части 3 статьи 24 Закона о контрактной системе следует, что одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом (пункт 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В части 8 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации.

В силу подпункта "б" пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке в том числе, такие нестоимостные критерии оценки, как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Одним из показателей нестоимостного критерия оценки, в том числе, является опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пункт 27 Правил N 1085).

Пунктом 28 Правил N 1085 предусмотрено, что оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 указанных Правил.

С учетом изложенного суды обоснованно посчитали, что в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта.

В пункте 16 Информационной карты конкурсной документации установлены следующие критерии оценки заявок: стоимостные критерии оценки (значимость критерия - 60 процентов), нестоимостные критерии оценки (значимость критерия - 40 процентов).

Также заказчиком в соответствии с Правилами N 1085 установлены следующие показатели, раскрывающие содержание нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации": 2.1. Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема: Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,4. По данному показателю оценивается: Наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в данном конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее двух штук. 2.2. Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема" Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,6. По данному показателю оценивается: Наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в рублях по контрактам за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 1 340 763 рублей. При этом сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения о стоимости выполненных работ. Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по данному показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе.

Таким образом, заказчиком установлены предельные необходимые максимальные значения показателей - 10 штук исходя из количества изделий в закупке, и 6 703 815 рублей исходя из суммарного объема выполненных работ в закупке.

Следовательно, документация о проведении конкурса раскрывает содержание указанных заказчиком критериев, а также порядок оценки заявок исходя из документов и сведений, предоставленных участниками закупки, предусмотренный для всех участников закупки.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что в данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей в соответствии с потребностями Фонда. Критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены прежде всего на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки.

Кроме того, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями. Предельное максимальное количество поставленных протезов по всем контрактам за три года при оценке участников будет ограничиваться верхним пределом, указанным в критериях оценки заявок. Это позволяет исключить предоставление неограниченного количества контрактов крупным компаниям и повысить конкуренцию для остальных участников товарного рынка.

Суды установили, что предусмотренные в документации критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки. Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками рынка не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании заявки на закупку и установлении критериев оценки заявок, поскольку иное фактически бы противоречило состязательному характеру участия в конкурсе.

С учетом того, что предметом закупки в рассматриваемом случае являлся социально значимый характер услуг, установление заказчиком такого нестоимостного критерия как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), связанного с предметом закупки, направлено, прежде всего, на возможность реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг, в установленные сроки и качественно обеспечить потребность инвалидов и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может свидетельствовать об установлении таких критериев заведомо с целью ограничения количества участников.

Требования организатора (при оценке) о наличии у претендентов опыта выполнения работ в объеме, сопоставимом с объемом предполагаемых к выполнению работ обусловлены спецификой предмета закупки, который призван обеспечить в 2021 году протезами нижних конечностей инвалидов. Повышенные требования к оценке участников закупки направлены надлежащее обеспечение социальных задач государства исходя из объема закупаемых по конкретным торгам услуг.

Опыт работы и наличие материальных ресурсов претендента для исполнения договора позволяют судить о его квалификации и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев оценки является обоснованным.

При этом установленные в конкурсной документации критерии оценки были выбраны заказчиком исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика. Действующее законодательство о закупках не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание критериев, сведений относящихся к критериям, порядок оценки и сопоставления заявок. Сам по себе факт установления нестоимостных критериев не свидетельствует об ограничении количества участников.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, представленные в материалы дела, суды пришли к правильному выводу о том, что в действиях заказчика отсутствуют нарушения Закона о контрактной системе, поскольку установленные критерии оценки заявок могут быть признаны ограничивающими конкуренцию лишь в случае, если антимонопольный орган установит, что это условие было включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

При этом Управление не оспаривает, что организации с небольшим опытом работы также могли участвовать в спорной закупке, поскольку Фонд не устанавливал ограничение для самого участия по дополнительным критериям.

В данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей в соответствии с потребностями учреждения.

Суды верно указали, что конкурсная документация заказчика не содержит такого основания для отказа участникам в допуске к участию в конкурсе, как отсутствие опыта оказания услуг по предмету закупки. Отсутствие опыта работы не является основанием для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика.

Заказчик проводит закупку в виде открытого конкурса в электронной форме, при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, что определяется на стадии оценки поданных заявок. Возможность участвовать в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ущемление прав заявителя и ограничение конкуренции.

Таким образом, установленный заказчиком критерий и показатели (подкритерии) для его оценки соответствуют требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и Правил N 1085.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое решение Управления не соответствует части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы Фонда, и правомерно удовлетворили заявленное требование.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение Управления нарушает права и законные интересы Учреждения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем обоснованно удовлетворили заявленное требование.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Кодекса не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Кодекса в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.02.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2021 по делу N А43-39038/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова