Посредник и ЕНВД (К. Самсуев, "Московский бухгалтер", N 7, июль 2004 г.)

Посредник и ЕНВД

Подмосковные налоговики в письме от 2 июня 2004 г. N 08-12/12461 выразили свое мнение по поводу того, может ли посредник-агент воспользоваться ЕНВД, если занимается розничной торговлей чужих товаров. В том числе, если у него нет помещения для торговли.

Поскольку большинство малых предприятий и предпринимателей, торгующих товарами в розницу, реализуют товары на условиях договора комиссии или агентских договоров, этот вопрос весьма актуален для областных торговцев.

Чиновники считают, что агентский договор не имеет отношения к единому налогу на вмененный доход. Агент, торгующий не от своего имени, воспользоваться спецрежимом не может. Объясняют они это так. Агент занимается всего лишь посредническими услугами. Для применения ЕНВД требуется договор розничной купли-продажи между продавцом и покупателем. Кстати, это они отмечали в своем письме от 20 мая 2004 г. N 04-27/11191.

Посреднические услуги относятся только к оптовым продажам, соответственно на вмененку агенту переходить нельзя. Хотя чиновники отмечают, что если агент будет продавать товар от своего имени, то тогда спецрежим он вполне может применить. Правда, если у него есть помещение для торговли.

В своих рассуждениях налоговики использовали нормы гражданского законодательства. Однако в налоговой сфере их можно применять лишь в том случае, если они отсутствуют в Налоговом кодексе (ст. 11 НК). Он же трактует розничную торговлю как торговлю за наличный расчет. Больше в кодексе ничего о рознице не говорится. К тому же возникает вопрос, почему агентский договор может быть только оптовым. Для этого давайте, как и чиновники, обратимся к Гражданскому кодексу.

Все зависит от договора

По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия (ст. 1005 ГК). Причем он может действовать от своего имени и за счет принципала. Иной вариант: от имени принципала и за его счет.

В первом случае, по сделке с третьим лицом, приобретает права и обязанности по этому договору агент. Хозяин товара может выступать в этом случае третьим лицом и также упоминаться в договоре купли-продажи.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет владельца товара (принципала), права и обязанности возникают непосредственно у последнего.

Значит, возникновение прав и обязанностей у той или иной стороны агентского договора зависит прежде всего от условий, на которых он заключен. В первую очередь от имени кого произойдут операции - агента или владельца товара.

Такое условие и будет решать вопрос о применении агентом вмененки, точнее, кто будет населению товар продавать.

Если сделки совершает агент от своего имени, через принадлежащий ему магазин с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, то он вполне может использовать единый налог. Все требования Налогового кодекса о переходе на спецрежим соблюдаются.

Если же сделки будут совершены агентом от имени и за счет принципала, то к розничной торговле следует относить деятельность принципала. Соответственно его и надо привлекать к уплате единого налога на вмененный доход. Агент же вмененкой воспользоваться не сможет. Видимо, это областные чиновники и хотели сообщить в своем "зашифрованном послании".

Договор комиссии

Как же поступить в этом случае? Хозяин товара не всегда согласен, чтобы посредник выступал от своего имени. К тому же теперь инспекторы более рьяно начнут исследовать агентские договоры на розничную продажу товаров. В этом случае рекомендуем заключить не агентский договор, а договор комиссии. Тогда никаких претензий по поводу применения вмененки посредником у налоговиков не возникнет. Поясним почему.

По договору комиссии в соответствии со статьей 990 Гражданского кодекса одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

При этом ответственность по сделкам по продаже товаров несет комиссионер и права по ним переходят только к нему. В этом случае владелец товара участвовать в расчетах с покупателем вообще не сможет.

Тогда организации - комиссионеры, фактически осуществляющие продажу товаров в розницу, могут быть переведены на уплату ЕНВД в порядке, установленном для налогоплательщиков, занимающихся розничной торговлей.

Что касается индивидуальных предпринимателей, то необходимо также иметь в виду, что если индивидуал на основании заключенного гражданско-правового договора осуществляет деятельность, подпадающую под действие законодательства о ЕНВД, и получает от работодателя вознаграждение за выполненную работу, то он является самостоятельным плательщиком ЕНВД.

Это следует из положений статьи 44 Налогового кодекса. Обязанности по уплате конкретного налога или сбора возлагаются на налогоплательщика с момента возникновения обстоятельств, предусматривающих уплату этого налога.

Обстоятельствами по вмененке являются вид осуществляемой предпринимательской деятельности, а также источник доходов от такой деятельности. Все условия комиссионером в этом случае будут соблюдены. Он торгует в розницу, и его торговая площадь не более 150 квадратных метров.

Если у агента магазина нет

Необходимо отметить, что, даже если у агента или комиссионера нет магазина, он все равно может воспользоваться вмененкой.

В этом вопросе надо руководствоваться нормами налогового законодательства. В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса под единый налог подпадает розничная торговля, которая осуществляется через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, как имеющие, так и не имеющие стационарной торговой площади.

Значит, торговля в розницу без стационарной площади также может подпасть под ЕНВД. "Нестационарная торговая сеть" в кодексе рассматривается как продажа товаров на принципах разносной и развозной торговли. Тогда тем более непонятно решение подмосковных чиновников, по которому агенты без помещения на вмененку переходить не могут. Ведь в своем письме от 5 мая 2004 г. N 08-10/Б-Н они признали нестационарную торговлю подпадающей под единый налог. Стало быть, даже если у агента нет своего помещения, помешать воспользоваться спецрежимом чиновники не могут. Так что при налоговой проверке покажите инспекторам их же письмо. А расчет налога можно произвести по следующим показателям.

Для расчета единого налога базовой доходностью будут три тысячи рублей. В качестве физического показателя надо использовать количество своих работников (ст. 346.29 НК).

К. Самсуев

"Московский бухгалтер", N 7, июль 2004 г.