Судейское усмотрение (М. Толчеев, "эж-ЮРИСТ", N 26, июль 2004 г.)

Судейское усмотрение

Закон предоставляет судье возможность при рассмотрении дела основываться на своем внутреннем убеждении. Тем не менее это убеждение не может быть произвольным, оно должно базироваться на всестороннем и полном анализе материалов дела. От личного подхода судьи к делу может зависеть правильность его разрешения, поэтому определить, в каких пределах допустима оценка правовых норм, каким образом должно осуществляться их толкование, - задача, стоящая не только перед законодателем, но и перед теоретиками и практиками, поясняет Михаил Толчеев, адвокат Московской областной коллегии адвокатов.

Существует некий разрыв между нормой материального права, ее справедливостью, точностью и нужностью, с одной стороны, и реализацией этой нормы в конкретном правоотношении - с другой. Этот разрыв обусловлен тем, что между абстрактной нормой материального права и применением ее к конкретному правоотношению стоят живые люди с их непременными свойствами ошибаться, злоупотреблять своим должностным положением и другими недостатками.

В этой связи возникает проблема: должна ли быть жестко регламентирована законом деятельность судьи? И насколько велик субъективный фактор при вынесении решения? То есть, обладает ли суд усмотрением или нет.

В научных исследованиях на сегодняшний момент сформировалось понимание того, что такая проблема существует и ее необходимо изучать*(1).

Вместе с тем единое понятие судейского усмотрения, методологическая основа его изучения до сих пор доктриной не выработаны.

Представляется, что уяснение учеными, а затем практиками природы рассматриваемого явления имеет колоссальное значение.

Основной интерес гражданского оборота заключается в стабильности судопроизводства и предсказуемости решения суда.

Суд должен являться гарантом того, что в любом случае будет наказан недобросовестный участник гражданского оборота, нечистоплотный чиновник, причиненные их действиями убытки будут возмещены в полном объеме без скидок на социальную справедливость, имущественное положение должника и т. п.

Основными вопросами для понимания сущности судейского усмотрения являются следующие.

Принимает ли суд решение, заранее запрограммированное в нормах права, или выбор варианта такого решения зависит от личности судьи?

Если решение зависит от личности судьи, то в какой степени?

Для процессуальной науки и правоприменительной практики наибольший интерес представляет не столько психологический аспект формирования решения суда, сколько сам правовой механизм, позволяющий или предусматривающий возможность выбора правоприменителем решения по конкретному вопросу. Здесь необходимо выделить два уровня: усмотрение суда в практической деятельности и судейское усмотрение в идеальной правовой модели гражданской процессуальной формы.

С формально-логической точки зрения любое процессуальное решение должно представлять собой умозаключение, в котором конкретные факты подводятся под нормы права.

То есть объективно судейское усмотрение есть существующая в норме права возможность суда выбрать один из предполагаемых этой нормой вариантов. Возникает вопрос: отсутствие жесткой обусловленности в выборе варианта в правоприменительном процессе - это ошибка, недоработка законодателя, "щель" в процессуальной форме или же законодатель совершенно осознанно включает судейское усмотрение в правовое регулирование?

На этот счет известны полярные точки зрения*(2).

Правовые нормы второй формы рассматриваются как дискреционные нормы (от лат. discretio - усмотрение), что характеризует их как нормы, содержащие указание на усмотрение правоприменителя.

Из обыденного понимания термина "усмотрение" может сложиться впечатление, что судейское усмотрение есть некое право выбора суда, аналогичное возможности выбора надлежащим субъектом реализации права, предоставленного диспозитивной нормой, или отказа от его реализации.

Однако это не так. Судейское усмотрение - это не "диспозитивность для суда". Суд в данном случае выступает исключительно как субъект, имеющий только публичные интересы, а поэтому он не имеет права выбора, воспользоваться или нет предлагаемым нормой порядком действий в той или иной ситуации, складывающейся в ходе разбирательства конкретного дела. Интересы суда сформулированы законодателем в виде конкретных задач (ст. 2 ГПК РФ). Эти задачи лежат в публичной области и отличны от частноправовых целей и интересов. Выполнение данных задач является обязанностью и единственной целью существования суда.

Нет никакого основания говорить о праве суда сделать свой выбор. Суд должен осуществить выбор нормы. Более того, должна быть достигнута цель (выполнена задача), строго определенная законом.

Перед судом законодателем ставятся задачи, которые в силу своей публично-правовой природы одновременно являются и обязанностью их надлежащего достижения надлежащим субъектом.

Для чего нужно судейское усмотрение?

В силу высокой абстрактности (не казуальности) правовых норм нет возможности предусмотреть абсолютно все нюансы конкретного правоотношения. Кроме того, право - "живой организм", подверженный изменениям, старению, обладающий способностью к саморегуляции и т. д. Решению данных проблем служит судейское усмотрение. Именно поэтому допущение таких "щелей" в процессуальной форме, нежесткое регулирование в некоторых случаях не является упущением законодателя. Он использует судейское усмотрение в качестве одного из инструментов законодательной техники. В противном случае, при отрицании законодателем судейского усмотрения, право, и процессуальное право в частности, превратилось бы в застывший догмат, форму, не способную реагировать на особенности конкретного дела, без возможностей оперативного преодоления пробелов и устаревших норм.

При этом не подлежит сомнению, что и пробелы и недоработки в праве имеют место. В данном случае также возможно применение судейского усмотрения. С такими недоработками надлежит бороться и стремиться к их устранению. В этом плане нельзя не согласиться с мнением о том, что недопустимо под флагом поиска оптимального сочетания закона и судейского усмотрения отвергать необходимость совершенствования законодательства*(3).

Два пути практики

Можно говорить о том, что судейское усмотрение возникает в процессуальном праве по двум основаниям:

А. Как результат использования в качестве инструмента законодательной техники

Б. Как следствие недоработок в нормах права.

В последнем случае сам законодатель, понимая, что полностью избежать таких недоработок практически невозможно, определяет судейское усмотрение как инструмент оперативного их преодоления. Речь идет об оперативном преодолении, поскольку в дальнейшем на основе накопленной судебной практики такие ошибки и недоработки можно и должно устранять законодательным путем.

Судейское усмотрение используется законодателями для:

создания гибкой процессуальной формы;

оперативного охвата, "затягивания" самой процессуальной формой, образовавшихся в ней "щелей".

Судейское усмотрение - это форма применения норм права, характеризующаяся особой гибкостью и творческим характером ее реализации.

Учитывая, что усмотрение не имеет ничего общего с диспозитивностью, суд или иной правоприменяющий орган не стоит перед выбором из нескольких законных вариантов. Он должен в силу своего публичного характера (применение правовых норм есть прерогатива публичной власти), сообразуясь с конкретными жизненными обстоятельствами, наиболее точно (целесообразно и справедливо) реализовать волю законодателя. Поскольку судейское усмотрение не является операцией над самой нормой права*(4), указание в ней на судейское усмотрение есть указание на наиболее правильный порядок ее применения, то есть на форму, в соответствии с которой применяется данная норма.

При этом, определяя цели судейского усмотрения как "справедливое и целесообразное применение правовых норм", мы не пытаемся противопоставить справедливость процессуальной форме.

А. Барак полагает, что любой избранный судом вариант решения из числа предоставленных на судейское усмотрение будет законным*(5). Такой подход нам представляется неприемлемым.

Различая право и закон, можно утверждать, что закон часто может не содержать указания на единственно правильное решение по конкретному делу. Однако право такое решение содержит во всяком случае. Выразить это единственно правильное решение в гражданском деле закон предоставляет право (наделяет обязанностью) только суду.

Таким образом, судейское усмотрение - это такая созданная законом процессуальная форма, которая позволяет принятому решению быть не только законным, но и правовым. Понимая невозможность установить жесткий алгоритм принятия решения, законодатель наделяет суд усмотрением.

При этом представляется, что в обычном понимании усмотрения не существует ибо суд не обладает никакой свободой выбора, а должен принять единственно правильное решение.

Существуют только относительно определенные правовые нормы, которые мы называем дискреционными. Они характеризуются тем, что, процесс их реализации носит более сложный и творческих характер. Суд же используется как сверхнадежный инструмент для правильной реализации нормы и трансформации ее справедливости в конкретное судебное решение.

Думается, что только такой подход позволяет четко и недекларативно определить роль и обязанности суда, обеспечить стабильность гражданского оборота и предсказуемость судебного решения.

На практическом уровне решение проблемы судейского усмотрения распадается на несколько взаимосвязанных задач.

Четкое отграничение дискреционных норм от иных, не только не требующих, но и не допускающих возможности рассмотрения судом нескольких вариантов действий или решений.

Например, право формулировать основания иска, исковые требования, принадлежит исключительно лицу, полагающему, что его материальное право нарушено. Поэтому судья не может отказать в приеме искового заявления по мотивам неправильности формулирования указанных элементов иска. На практике это происходит довольно часто.

Сказывается еще и пробел в процессуальном праве. Дело в том, что ГПК РФ никоим образом не регламентирует то, как исковое заявление попадает в районный суд. Во всех судах РФ судьями ведется прием населения, на котором и принимаются исковые материалы. Однако законом не предусмотрено такое действие.

Указание на возможность ведения судьями приема граждан и получения от них на приеме исковых материалов мы находим только в Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде, утвержденной 29 апреля 2003 г. График приема устанавливается приказом председателя суда. Да еще п. 2.10 Инструкции устанавливает правило, в соответствии с которым по требованию заявителя судья обязан расписаться на копиях передаваемых документов в подтверждение их принятия. Пунктом 2.9 устанавливается обязанность судьи передать полученные на приеме документы не позднее следующего рабочего дня в канцелярию суда для их регистрации вместе с процессуальным решением о принятии или отказе в принятии исковых материалов.

На этом заканчивается какая-либо регламентация приема, проводимого судьями районных судов. А это означает, что во всем остальном мы вынуждены полагаться на усмотрение судьи. Предполагать, что удастся убедить судью в правильности своего понимания того, как должен проходить прием и кто какими правами наделен по меньшей мере наивно.

Четкое понимание правоприменителем правил и порядка реализации дискреционных норм.

Какова "технология" отыскания правового единственно правильного решения, если нормой не задано жесткого алгоритма? Творческому характеру поиска такого решения противостоит тяга судьи, как любого человека, к стереотипизации. Поэтому всякий раз внимание правоприменителя должно быть обращено не на само решение при обнародовании прецедента, а на особенности механизма его отыскания.

Характерный пример дискреционной нормы - ст. 90 ГПК РФ. Чем должен руководствоваться суд, принимая решение об отсрочке, рассрочке или уменьшении размера госпошлины? Каков механизм принятия единственно правильного решения в каждом конкретном случае?

Представляется, что за основу должен быть взят принцип доступности правосудия, сформулированный в ст. 3 ГПК РФ, ч. 1 ст. 46 Конституции РФ, ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Ничто, в том числе и необходимость уплаты госпошлины, не должно стать фактической помехой реализации права на судебную защиту.

Необходимо требование доскональной формальной фиксации в процессуальных документах доводов суда, обосновывающих тот или иной вариант реализации дискреционной нормы в каждом конкретном случае.

Одной из основных функций процессуальной формы является контрольная функция. Вышестоящий суд должен видеть, чем руководствовался суд, реализуя дискреционную норму так, а не иначе.

Подводя итог сказанному, можно сделать вывод, что несмотря на интерес исследователей к данной теме, на сегодняшний момент мы находимся в самом начале пути осмысления того, в чем природа Discretio, каковы механизмы его реализации, какова его функция в современном процессуальном праве.

Судейское усмотрение - это форма применения норм права, характеризующаяся особой гибкостью и творческим характером ее реализации.

М. Толчеев

"эж-ЮРИСТ", N 26, июль 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Папкова О.А. "Судейское усмотрение в гражданском процессе" дисс. к.ю.н. 1997. Абушенко Д.Б. "Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе" М., 2002.

*(2) Мартынчик Е.Г. "Основы формирования приговора в советском уголовном процессе" Штиинца, 1989. С. 97; Пашкевич П.Д. "Процессуальный закон и эффективность уголовного судопроизводства". М., 1984. С.30.

*(3) Мартынчик Е.Г., указ. Соч. с.98.

*(4) См. Правоприменеие в советском государстве. М. 1985 г. // ответств. Редакторы И.Н. Кузнецова, И.С. Самощенко. С.20, В.С. Нерсесянц "Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право", Сборник "Судебная практика как источник права" ИГПРАН М. 1997. С.40.

*(5) А. Барак "Судейское усмотрение", М. 1999. Перевод с английского. С.13.