Об изменениях в валютном законодательстве (И.В. Хаменушко, "Налоговый вестник", N 6, июнь 2004 г.)

Об изменениях в валютном законодательстве

1. Новый валютный закон. Что изменится в практике ВЭД?

1.1. Новый нормативный акт в системе источников
валютного регулирования

Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон N 173-ФЗ) декларирует принципиально новый для Российской Федерации подход к государственному воздействию на участников валютных операций. Валютная операция предполагается совершаемой свободно, если иное не установлено законом.

Можно выделить три принципа, положенные в основу Закона N 173-ФЗ:

1) если порядок проведения валютной операции не установлен, она совершается без ограничений (п. 2 ст. 5 Закона N 173-ФЗ);

2) международные (резидент - нерезидент) валютные операции совершаются свободно, за исключением ограниченного круга операций движения капитала, перечисленных в законодательстве (ст. 6 Закона N 173-ФЗ);

3) валютные операции между резидентами запрещены, если иное не установлено законодательством (ст. 9 Закона N 173-ФЗ).

Довольно любопытно, что сам законодатель не относит эти концептуальные положения к числу принципов валютного регулирования и контроля (ст. 3 Закона N 173-ФЗ) и не вполне последовательно их придерживается.

Тем не менее произошло достаточно серьезное изменение набора мер, инструментов валютного регулирования.

Маловероятно, что практическим следствием смены базового нормативного акта станет полная отмена всего массива подзаконного регулирования 1990-2003 годов, хотя повод для этого дает п. 1 ст. 4 Закона N 173-ФЗ. По смыслу этой нормы к актам валютного законодательства и актам органов валютного регулирования отнесены только те нормативные правовые акты, которые изданы на основе этого Закона.

Являясь актом прямого действия, Закон N 173-ФЗ тем не менее делегирует наиболее важные полномочия валютного регулирования Правительству РФ и Банку России. Именно они будут решать, когда и в каком объеме вводить в действие меры валютного регулирования. В этом смысле Закон N 173-ФЗ носит рамочный характер, указывая, какие операции могут быть ограничены, а какие - нет. Конкретные права и обязанности участников сделок, подпадающих под валютные ограничения, будут регламентироваться подзаконными актами.

Обязаны ли Правительство РФ и Банк России вводить валютные ограничения путем издания мотивированных постановлений? Можно ли в судебном порядке оспорить обоснованность установления или сохранения ограничений? Статья 6 Закона N 173-ФЗ дает повод для подобной постановки вопроса, закрепляя временный характер валютных ограничений. Имеются следующие основания их введения:

- существенное сокращение золотовалютных резервов;

- резкие колебания курса валюты Российской Федерации;

- необходимость поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации.

По смыслу ст. 6 Закона N 173-ФЗ орган валютного регулирования, прибегающий к использованию предусмотренных данным нормативным актом "сильнодействующих" мер (резервирования и спецсчетов), обязан мотивировать свое решение.

Полномочия органов исполнительной власти по изданию подзаконных актов определены неоднозначно. Статья 4 Закона N 173-ФЗ ограничивает нормотворчество органов валютного регулирования: "органы валютного регулирования издают нормативные правовые акты ... (акты органов валютного регулирования) только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом". Это правило применяется в Законе N 173-ФЗ последовательно. Однако ст. 5 Закона N 173-ФЗ наделяет Банк России и Правительство РФ правом издавать обязательные для участников валютных операций акты не в конкретных предусмотренных данным Законом случаях, а в пределах своей компетенции. Значит, наряду с прямыми валютными ограничениями, по-прежнему могут устанавливаться фактические ограничения, "порядок" совершения тех или иных валютных операций.

1.2. Валюта прежняя, ценности меняются

Обновленные определения иностранной и российской валюты остались, по сути, прежними. Круг валютных ценностей, напротив, существенно пересмотрен. Ценные бумаги оказались подразделенными на внутренние и внешние, а про сапфиры с бриллиантами как предмет валютного регулирования можно забыть.

При этом внутренние ценные бумаги формально не отнесены к валютным ценностям (подпункт 5 п. 1 ст. 1 Закона N 173-ФЗ), но операции с ними регулируются данным Законом (если сторона - нерезидент).

С момента принятия прежнего Закона РФ от 09.10.1992 N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон N 3615-1) сделки с ценными бумагами относились при определенных условиях к валютным операциям. Первоначально определение ценных бумаг для целей валютного регулирования было шире, чем это принято в гражданском праве: к ним были отнесены любые долговые обязательства, выраженные в иностранной валюте (подпункт "б" п. 4 ст. 1 Закона N 3615-1).

Федеральным законом от 31.05.2001 N 72-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле"" перечень активов, признаваемых ценными бумагами для целей валютного регулирования, был дополнительно расширен:

за счет ценных бумаг, производных от эмиссионных ценных бумаг (включая депозитарные расписки);

за счет опционов на приобретение ценных бумаг.

Закон N 173-ФЗ, насколько можно судить, подразумевает под ценными бумагами активы, относящиеся к ценным бумагам по гражданскому законодательству (ст. 142-143 Гражданского кодекса Российской Федерации). На практике это вызовет проблемы применительно к зарубежным активам, не являющимся ценными бумагами с точки зрения российского гражданского права. Будут ли они отнесены органами валютного регулирования и контроля к числу внешних ценных бумаг, покажет практика.

1.3. Текущие валютные операции и операции движения капитала:
проблемы классификации валютных операций

С момента опубликования Закона N 173-ФЗ распространилось убеждение, что поскольку классификация валютных операций в нем отсутствует, то она утратила свое значение.

По смыслу Закона N 173-ФЗ ограничениям подвергаются только операции движения капитала, причем не любые, а только прямо в нем упомянутые. Однако имеются основания полагать, что классификация валютных операций не потеряла свой правовой смысл:

- ограничения могут не быть прямыми; в специальной литературе известен термин "фактические валютные ограничения". Чаще всего эти ограничения вводятся под названием "порядок совершения" валютной операции. Чтобы доказать их незаконность, необходимо апеллировать к текущему характеру операции;

- в Законе N 173-ФЗ перечень операций, в отношении которых могут устанавливаться валютные ограничения, охватывает не только операции движения капитала. Например, подпункт 5 п. 2, подпункт 6 п. 3 ст. 8 Закона N 173-ФЗ называют в числе регулируемых операции кредитных организаций, за исключением банковских операций, исполнение резидентами обязательств по внутренним ценным бумагам. Правомерность ограничения таких операций вызывает сомнения.

Признание валютных расчетов и выплат текущими операциями, совершаемыми свободно, следует из членства Российской Федерации в Международном валютном фонде (МВФ). Российская Федерация вступила в МВФ в 1992 году (принятие Российской Федерацией статей Соглашения МВФ произведено постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 22.05.1992 N 2815-1). Обязательство избегать ограничений по текущим валютным платежам (п. "а" раздела 2 ст. VIII Соглашения МВФ) принято Российской Федерацией с 1996 года в полном объеме (Указ Президента Российской Федерации от 16.05.1996 N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля").

В Соглашении МВФ реализован подход, по которому операция считается текущей, если она производится в целях, отличных от перевода капитала, то есть приоритет отдается сущности операции, а не форме (ст. XXX Соглашения МВФ).

Кроме того, платежи в форме процентов по ссудам и чистого дохода от инвестиций прямо отнесены ст. XXX Соглашения МВФ к платежам по текущим операциям (этому положению противоречит вышеупомянутое положение ст. 8 Закона N 173-ФЗ об отнесении к операциям движения капитала любых выплат по внутренним ценным бумагам, то есть выплат дохода в том числе).

Кроме того, следует помнить о запретах и ограничениях на валютные операции:

- в иностранной валюте - между резидентами;

- в рублях - между резидентами и нерезидентами.

Такие валютные операции не являются ни текущими, ни капитальными, образуя третью группу операций: операции внутри страны. Статьи 7 и 8 Закона N 173-ФЗ никак не препятствуют установлению запретов, ограничений и правил проведения валютных операций внутри страны.

1.4. Валютные ограничения: приглядимся повнимательнее

Распространено убеждение, что Закон N 173-ФЗ сохраняет только два валютных ограничения: резервирование и спецсчета - и устанавливает, кроме того, требование предварительной регистрации некоторых операций. Однако это не сами ограничения, а средства их установления, заменяющие привычные индивидуальные разрешения (лицензии) Банка России. Валютные ограничения как таковые, то есть запреты и правила проведения валютных операций, будут существовать и впредь (совершение операций через уполномоченные банки, ограничения, связанные с перемещением валютных ценностей через границу, репатриация валютной выручки, мероприятия валютного контроля и т.д.).

Закон N 173-ФЗ, декларируя исключительный характер валютных ограничений (ст. 6 Закона), не раскрывает их признаков и, как следствие, не препятствует созданию на уровне подзаконных актов барьеров для валютных сделок.

Согласно Закону N 173-ФЗ валютные ограничения могут оказать более жесткое влияние на поведение участников валютных операций, на принятие ими хозяйственных решений. Резервирование может носить фактически запретительный характер, либо оно будет действовать как своеобразный "налог".

2. Новый закон о валютном регулировании и меры ответственности

2.1. Никто не будет наказан дважды

Закон N 3615-1 грозил нарушителям не только административной и уголовной ответственностью, но и взысканием в доход государства всего полученного по сделкам, совершенным с нарушением валютного законодательства. Дискуссии о правовой природе этой последней меры не всегда заканчивались в пользу обвиняемых. В Законе N 173-ФЗ взыскание "всего полученного" не предусмотрено. Статья 25 Закона N 173-ФЗ носит отсылочный характер, и к нарушителям валютного законодательства будет применяться юридическая ответственность, установленная Уголовным кодексом Российской Федерации (УК РФ) либо Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ).

Поскольку требование репатриации экспортной валютной выручки сохранится после отмены с 1 января 2007 года правил о резервировании и спецсчетах, то следует ожидать, что ст. 193 УК РФ, предусматривающая наказание за невозврат валютных средств из-за рубежа, сохранит свое действие.

Можно ожидать внесения изменений в ст. 15.25 КоАП РФ, поскольку действующая редакция нацелена прежде всего на преследование нарушений разрешительного порядка совершения валютных операций.

2.2. Одни проконтролируют, другие накажут

При внешнем сходстве с прежним законодательством система органов и агентов валютного контроля претерпела изменения.

Если понимать ст. 22 Закона N 173-ФЗ буквально, то можно сделать вывод, что налагать штрафы могут только непосредственно федеральные органы исполнительной власти (например, Минфин России), а их территориальные органы такими правами не обладают.

Круг агентов валютного контроля существенно расширен за счет профессиональных участников рынка ценных бумаг.

И.В. Хаменушко,

к.ю.н.

"Налоговый вестник", N 6, июнь 2004 г.