Субъекты уголовного преследования по уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации (О.Д. Жук, "Законодательство", N 5, 6, май, июнь 2004 г.)

Субъекты уголовного преследования по уголовно-процессуальному
законодательству Российской Федерации

Уголовное преследование представляет собой сложный комплекс процессуальных действий, осуществляемых на всем протяжении производства по уголовному делу. Поэтому, несомненно, актуален вопрос о компетенции участников уголовного судопроизводства, выступающих на стороне обвинения (уголовного преследования).

Несмотря на то что в УПК РФ, в отличие от действовавшего ранее УПК РСФСР, данные лица обозначаются словом "участники", представляется, что применительно к уголовному преследованию более целесообразно использовать термин "субъекты". Дело в том, что уголовное преследование осуществляется в рамках правоотношений, регламентируемых нормами уголовно-процессуального права. Иное противоречило бы самой сути состязательного уголовного процесса, поскольку превращение лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, в объект преследования, является характерным признаком инквизиционной деятельности. Поэтому следует иметь в виду, что под субъектами в данном смысле понимаются участники правоотношений, обладающие соответствующими субъективными правами и юридическими обязанностями*(1). При этом определяющее значение имеет тот факт, что все государственные органы, юридические, должностные и физические лица, тем либо иным образом связанные с производством по уголовному делу, вступают между собой в специфические уголовно-процессуальные правоотношения. Вот наиболее характерные свойства подобных отношений:

а) они регламентированы действующим законодательством;

б) возникают и развиваются только в рамках производства по конкретному уголовному делу (или при разрешении вопроса о его возбуждении);

в) выражаются в наличии у участников правоотношений уголовно-процессуальной право- и дееспособности;

г) предусматривают наличие у одной из сторон определенных прав, а у другой соответствующих им обязанностей.

В соответствии с п. 47 ст. 5 УПК РФ сторону обвинения (в нашей терминологии - уголовного преследования) представляют: прокурор, следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель.

Названные процессуальные фигуры являются носителями функции уголовного преследования. Это означает, что данная функция не может быть реализована без активной деятельности участников уголовного судопроизводства, наделенных соответствующими правами.

Вместе с тем сущность состязательного уголовного процесса состоит в том, что у противоположной стороны (стороны защиты от уголовного преследования, состав которой указан в п. 46 ст. 5 УПК РФ) возникают лишь процессуальные обязанности, соответствующие процессуальным правам субъектов уголовного преследования. Хотя сторона уголовного преследования наделена полномочиями выдвигать в отношении лица обвинение, у противоположной стороны отсутствует обязанность с таким обвинением согласиться. Это следует иметь в виду при характеристике полномочий субъектов уголовного преследования.

При сопоставлении содержания п. 47 ст. 5 с положениями разд. II ("Участники уголовного судопроизводства") УПК РФ становится очевидным, что все субъекты уголовного преследования относятся к участникам со стороны обвинения (которым посвящена гл. 6 УПК РФ). В рамках имеющегося в данной главе перечня все субъекты уголовного преследования можно распределить в такие две группы:

а) органы и должностные лица уголовного судопроизводства;

б) лица, вовлеченные в производство по уголовному делу. Допустимо применение еще одного основания для классификации - в зависимости от характера интересов, имеющихся у той либо иной группы. Однако и в этом случае все субъекты уголовного преследования также разделятся на аналогичные группы, поскольку органы и должностные лица уголовного судопроизводства отстаивают государственные интересы, а лица, вовлеченные в производство по уголовному делу, свои собственные интересы или интересы представляемых ими лиц. Предлагаемая классификация позволяет выявить характер уголовного преследования, осуществляемого той либо иной группой субъектов. Для субъектов первой группы уголовное преследование относится к сфере их полномочий, под которыми понимаются и право, и обязанность одновременно. Вторая же группа субъектов характеризуется наличием прав осуществлять уголовное преследование при отсутствии аналогичной обязанности.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что в научной, учебной литературе и в практической деятельности термин "функция" весьма часто используется в качества синонима слова "полномочия"*(2). По нашему мнению, употребление термина "функция" при характеристике конкретного органа или должностного лица несколько неточно, хотя в сфере административных правоотношений это вполне допустимо*(3).

К органам и должностным лицам уголовного судопроизводства, осуществляющим функцию уголовного преследования, как упоминалось, УПК РФ в первую очередь относит прокурора*(4). Его ведущую роль законодатель особо подчеркнул в формулировке п. 47 ст. 5 Кодекса: "Сторона обвинения - прокурор, а также...". Генеральный прокурор РФ в приказе N 39 от 5 июля 2003 г. определил, что в досудебном производстве прокурор является руководителем уголовного преследования.

Заметим, что понятие прокурор весьма объемно. В соответствии с п. 31 ст. 5 УПК РФ к данной категории относятся: Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре. Под таким нормативным правовым актом имеется в виду Федеральный закон от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (в последующих редакциях) (далее - Закон о прокуратуре). В Законе о прокуратуре полномочиям прокуратуры в сфере уголовного судопроизводства отведено несколько статей. Так, в ч. 2 ст. 1 говорится, что прокуратура Российской Федерации в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина осуществляет в числе прочих видов деятельности надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, а также уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации; в ст. 31 закреплено полномочие органов прокуратуры осуществлять расследование преступлений, а в соответствии с ч. 2 ст. 35, осуществляя уголовное преследование в суде, прокурор выступает в качестве государственного обвинителя. Вместе с тем заметим, что между положениями УПК РФ в части, закрепляющей перечень должностных лиц прокуратуры, которые обладают полномочиями на участие в уголовном судопроизводстве, и положениями Закона о прокуратуре имеются определенные несоответствия. В пункте 31 ст. 5 УПК РФ говорится, что прокуроры - это "лица... участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре". Таким образом, использована бланкетная норма, отправляющая правоприменителя к положениям иного нормативного правового акта. Однако согласно ч. 2 ст. 1 Закона о прокуратуре прокуратура осуществляет уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации. Тем самым налицо "двойная бланкетность", т. е. логический круг, который невозможно разорвать без внесения соответствующих изменений в действующее законодательство. Представляется, что законодатель поступил не вполне корректно при формулировании именно п. 31 ст. 5 УПК РФ, поскольку Закон о прокуратуре является актом, имеющим межотраслевое значение. Главный недостаток заключается в том, что приведенную в предыдущем абзаце цитату из п. 31 ст. 5 Кодекса можно понять так, будто в федеральном законе о прокуратуре закреплены все полномочия прокурора в сфере уголовного судопроизводства. На самом же деле в Законе о прокуратуре содержится лишь рамочное указание на то, что прокурор наделен полномочиями осуществлять надзор и уголовное преследование. И вполне естественно, что конкретные полномочия закреплены именно в УПК РФ (ст. 37 и иные статьи Кодекса). Кроме того, неясно, каким образом в уголовном судопроизводстве могут принимать участие начальники управлений и отделов Генеральной прокуратуры и прокуратур субъектов Российской Федерации, помощники прокуроров, прокуроры управлений и отделов, прокуроры-криминалисты и т.п., которые, исходя из смысла п. 31 УПК РФ, относятся к категории "иных должностных лиц органов прокуратуры". По нашему мнению, тот факт, что в УПК РФ отсутствует исчерпывающий перечень лиц, наделенных полномочиями в сфере уголовного судопроизводства, дает возможность применить положения Закона о прокуратуре, тем более что прямая отсылка к нему имеется и в ч. 5 ст. 129 Конституции РФ. Поэтому данных должностных лиц также следует считать носителями функции уголовного преследования, однако лишь в том случае, когда они получили соответствующее полномочие от прокурора или его заместителя в связи с производством по конкретному уголовному делу.

Такое положение представляется вполне оправданным, поскольку, с одной стороны, оно предоставляет прокурору возможность регулировать нагрузку, возлагаемую на подчиненных прокурорских работников, и позволяет прокурорам (в широком смысле) накапливать практический опыт обвинительной деятельности, а с другой стороны - не создает прецедента неправомерного использования полномочий прокурора по уголовному преследованию помощниками прокуроров, прокурорами отделов и управлений. Чтобы устранить указанные несоответствия, предлагается изложить п. 31 ст. 5 УПК РФ в следующей редакции: "...31) прокурор - Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители, а по письменному поручению вышеуказанных должностных лиц - иные должностные лица органов прокуратуры, которые участвуют в уголовном судопроизводстве в пределах компетенции, установленной федеральным законом о прокуратуре, и наделены полномочиями в соответствии с настоящим Кодексом". Следующим субъектом уголовного преследования из числа указанных в п. 47 ст. 5 УПК РФ является следователь. В настоящее время законодательно выделяются следователи прокуратуры, следователи органов федеральной службы безопасности, следователи органов внутренних дел и следователи органов по контролю за незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Все они обладают равными полномочиями независимо от ведомства, в котором предусмотрена должность следователя. На следователей в полной мере распространяются положения, относящиеся к представителям стороны обвинения (уголовного преследования). Будучи представителями государства, следователи обладают четко закрепленными в законе процессуальными полномочиями, которые одновременно являются для них и правами (поскольку позволяют осуществлять процессуальные действия и принимать процессуальные решения), и обязанностями (так как ненадлежащее или несвоевременное использование своих прав может являться должностным нарушением, если не содержит признаков иного правонарушения). Функция уголовного преследования, реализуемая следователем, в разное время интересовала многих исследователей*(5). Позитивно оценивая подавляющее большинство высказанных ими предложений, вместе с тем обратим внимание на те проблемы, которые до настоящего времени не нашли разрешения ни на законодательном уровне, ни в уголовно-процессуальной науке. Как известно, закрепленные в ст. 38 и иных статьях УПК РФ полномочия следователя позволяют ему использовать широкий спектр возможностей для установления действительных обстоятельств совершения деяния. Вместе с тем при сравнении содержания компетенции следователя с теми правами, которые имелись у него в соответствии со ст. 127 УПК РСФСР, очевидным становится существенное уменьшение его процессуальной самостоятельности. Так, в ч. 1 ст. 127 утратившего ныне силу УПК РСФСР было сказано: "При производстве предварительного следствия все решения о направлении следствия и производстве следственных действий следователь принимает самостоятельно, за исключением случаев, когда законом предусмотрено получение санкции от прокурора, и несет полную ответственность за их законное и своевременное проведение". А в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с Кодексом требуется получение судебного решения и (или) санкции прокурора. Данное положение представляется вполне оправданным, поскольку в УПК РФ реализована новая для отечественного уголовного судопроизводства концепция объединения усилий государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование. В соответствии со ст. 25 УПК РСФСР прокурор на досудебных стадиях осуществлял лишь надзорные полномочия, а функция уголовного преследования законодательно возлагалась на него лишь с момента утверждения обвинительного заключения или составления нового обвинительного заключения (ст. 214 УПК РСФСР). В настоящее же время, давая согласие на процессуальные решения и действия следователя, прокурор тем самым не только осуществляет надзор за его процессуальной деятельностью, но и осуществляет функцию уголовного преследования. Остановимся и на проблеме осуществления следователями уголовного преследования в ходе производимого ими дознания. Федеральным законом от 29 мая 2002 г.*(6) на следователей было возложено осуществление дознания, чтобы соблюдались кратчайшие сроки досудебного производства, а уголовное преследование осуществлялось наиболее квалифицированно. Именно это вызвало внесение изменений не только в ст. 151 УПК РФ, устанавливающую правила подследственности, но и в п. 41 ст. 5 УПК РФ, в соответствии с которым следователь обозначен как должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные Кодексом. Заметим, что возложение на следователя соответствующих полномочий - это воля законодателя. Целесообразность такого перераспределения нагрузки зависит от многих факторов, например, от кадровой обеспеченности следственного аппарата, соотношения нагрузки следователей и дознавателей (впрочем, в настоящее время у следователей нагрузка на порядок выше) и т.п. Вместе с тем, в связи с данным нововведением в УПК РФ вкралась существенная ошибка. Наименования должностей "следователь" и "дознаватель" лексически связаны с сутью соответствующей деятельности, поэтому возложение полномочий по проведению дознания на следователей вызвало отрицательную реакцию последних ввиду стирания границ между двумя различными субъектами уголовного преследования. Если же обратить внимание на то, чем дознание, проводимое следователями, отличается от проводимого ими же предварительного следствия, то становится очевидным, что единственным сущностным критерием в данном случае выступают различные сроки дознания и предварительного следствия, но никоим образом не форма досудебного производства. Поэтому следует, на наш взгляд, предоставить следователю возможность осуществлять именно предварительное следствие и провести необходимую корректировку сроков его производства. Одновременно в соответствии с п. 6 ст. 5 УПК РФ стало возможным, чтобы следователь (как и дознаватель, о чем речь пойдет далее) по поручению прокурора поддерживал в суде обвинение от имени государства и выступал в качестве государственного обвинителя. Полезность подобного нововведения также зависит от множества факторов, которые находятся вне сферы уголовного судопроизводства. Полагаем, предоставление следователю права представлять в суде сторону обвинения обосновано, так как именно он досконально знает материалы уголовного дела и после соответствующей подготовки вполне в состоянии квалифицированно поддерживать государственное обвинение. Вместе с тем неясно, чем руководствовался законодатель, ограничив возможность следователя выступать в качестве государственного обвинителя таким критерием, как факт осуществления следователем предварительного расследования лишь в форме дознания. Сложность уголовного дела зависит не от того, в какой форме осуществлялось досудебное производство по нему, а от целой системы факторов. Поэтому в данном случае прокурору как наиболее квалифицированному субъекту уголовного преследования необходимо самостоятельно определять, по каким уголовным делам государственное обвинение будет поддерживать следователь, а по каким - дознаватель*(7).

На наш взгляд, в п. 6 ст. 5 УПК РФ следует продублировать содержащееся в ч. 4 ст. 37 УПК РФ правило, согласно которому поддерживать государственное обвинение по поручению прокурора вправе именно тот следователь (дознаватель), который осуществлял досудебное производство по данному уголовному делу. Изложенное требует внесения в УПК РФ комплекса изменений:

1. Пункт 6 ст. 5 УПК РФ предлагается изложить в следующей редакции: "6) государственный обвинитель - поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры, а также по поручению прокурора в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания - производивший его дознаватель, а в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме предварительного следствия - производивший его следователь".

2. Часть 4 ст. 37 УПК РФ можно сформулировать так: "4. В ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность. Прокурор также вправе поручить поддержание от имени государства обвинения в суде дознавателю, который производил по этому же уголовному делу предварительное расследование в форме дознания, и следователю, который производил по этому же уголовному делу предварительное расследование в форме предварительного следствия".

3. В пунктах 1, 2 ч. 3 ст. 151 УПК РФ слово ?(следователями)? исключить; п. 7 ст. 151 УПК РФ исключить.

Следующим в перечне субъектов уголовного преследования из числа закрепленных в п. 47 ст. 5 УПК РФ является начальник следственного отдела.

Процессуальная фигура начальника следственного отдела в качестве участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения появилась в УПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ*(8). Вместе с тем было бы неверным говорить о том, что ранее начальник следственного отдела к категории субъектов уголовного преследования не относился. Неупоминание о нем в п. 47 ст. 5 УПК РФ, вероятнее всего, явилось следствием простого упущения, которое, к чести законодателя, было исправлено еще до введения Кодекса в действие.

Процессуальное положение начальника следственного отдела ученые-процессуалисты не подвергали столь тщательному изучению, как процессуальное положение прокурора или следователя*(9). Некоторые авторы сводили статус данного должностного лица к полномочиям, несколько усеченным по сравнению с полномочиями прокурора и не выявляли его собственной, специфической компетенции. Поэтому мы согласны с позицией Е.Д. Болтошева, по мнению которого "начальник следственного отдела не должен выходить за рамки своих полномочий и вторгаться в сферу деятельности прокурора. Последний не должен без необходимости подменять начальника следственного отдела и брать на себя обязанности по организации расследования по делам следователей правоохранительных ведомств, поскольку это ведет к распылению сил и препятствует осуществлению основного предназначения прокурора - надзору за законностью расследования преступлений"*(10).

Нельзя не признавать того факта, что полномочия начальника следственного отдела как субъекта уголовного преследования в некоторой своей части идентичны полномочиям прокурора. Например, и прокурор, и начальник следственного отдела вправе давать следователю письменные указания. Начальник следственного отдела, осуществляя функцию уголовного преследования, может отменять необоснованные постановления следователя о приостановлении предварительного следствия, а также вносить прокурору ходатайство об отмене иных незаконных или необоснованных постановлений следователя. Вместе с тем начальник следственного отдела наделен и собственной компетенцией, отличной от компетенции прокурора. Так, при производстве по уголовному делу он может осуществлять полномочия не только следователя, но и руководителя следственной группы (ст. 163 УПК РФ).

Несмотря на прямое подчинение следователя начальнику следственного отдела по организационно-служебным вопросам процессуальные отношения между ними должны строиться в строгом соответствии с законом. Мы не разделяем точку зрения Д.А. Влезько, который считает, что следователь должен выполнять не только письменные указания, но и устные распоряжения начальника следственного отдела*(11). Представляется, что автор смешивает два вида отношений, существующих между следователем и начальником следственного отдела - служебные и возникающие в связи с производством по конкретному уголовному делу процессуальные. Естественно, следователь обязан выполнять устные распоряжения начальника, касающиеся, например, соблюдения служебной дисциплины. Но указания по процессуальным вопросам, как того требует ч. 4 ст. 38 УПК РФ, должны быть даны следователю только в письменной форме. Может возникнуть ситуация, когда устная информация, поступившая от начальника следственного отдела, будет принята следователем во внимание. Однако соответствующее решение следователь в таком случае выносит от своего имени и полностью отвечает за его результат. Таким образом, устные указания начальника следственного отдела имеют исключительно информационное значение и уголовно-процессуальных правоотношений не порождают.

Как и прокурор, начальник следственного отдела в числе прочих процессуальных средств реализует функцию уголовного преследования путем дачи следователю письменных указаний в порядке, установленном в ч. 4 ст. 39 УПК РФ. Если у следователя иная точка зрения, он имеет возможность представить прокурору материалы уголовного дела и свои письменные возражения на указания начальника следственного отдела. Вместе с тем процедура дальнейших действий следователя в УПК РФ не прописана. Представляется, что при согласии прокурора с письменными указаниями начальника следственного отдела он подтверждает их правильность. В таком случае следователь должен иметь право обжаловать указания начальника следственного отдела вышестоящему прокурору.

Кроме того, по нашему мнению, начальнику следственного отдела надо предоставить возможность по своему усмотрению консультироваться относительно своих письменных указаний с прокурором еще до передачи их следователю. Это обеспечит наиболее эффективную реализацию функции уголовного преследования начальником следственного отдела и создаст более экономичный режим досудебного производства по уголовному делу. Если следователь будет не согласен с указаниями начальника следственного отдела, согласованными с прокурором, то он сможет представлять уголовное дело вышестоящему прокурору в порядке, установленном в ч. 3 ст. 38 УПК РФ.

В связи со сказанным целесообразно дополнить ст. 39 УПК РФ частями пятой и шестой в следующей редакции:

"5. При согласии прокурора с письменными указаниями начальника следственного отдела следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору в порядке, установленном частью третьей статьи 38 настоящего Кодекса.

6. Начальник следственного отдела вправе предварительно согласовывать письменные указания с прокурором. В случае согласования с прокурором письменных указаний начальника следственного отдела в отношении них применяются правила, установленные в части третьей статьи 37 настоящего Кодекса для письменных указаний прокурора".

К субъектам уголовного преследования в п. 47 ст. 5 УПК РФ отнесен дознаватель, отдельные полномочия которого (в части поддержания в суде государственного обвинения) были рассмотрены нами одновременно с проблемами, касающимися полномочий следователя. Данная процессуальная фигура заслуживает самого пристального внимания, поскольку в связи с реализацией дознавателем функции уголовного преследования возникает немало проблем.

Прежде всего, заметим, что процессуальный статус дознавателя претерпел существенные изменения по сравнению с закрепленным в ранее действовавшем законодательстве. В ныне утратившем силу УПК РСФСР дознаватель именовался "лицом, производящим дознание" и в качестве самостоятельного участника (по прежней терминологии - субъекта) уголовного судопроизводства не упоминался, хотя указание на него содержалось во многих статьях (ст. 19, 20, 23, 26, 47, 53, 54, 58, 64, 70, 71, 73, 75, 78, 89, 91, 92, 218, 220.1, 394). Все полномочия принадлежали органу дознания, а назначаемое им лицо подавляющее большинство решений должно было согласовывать с органом дознания, от имени которого выступал его руководитель (начальник). Таким образом, можно было лишь с большой натяжкой говорить о том, что лицо, производящее дознание, наделялось самостоятельными полномочиями по осуществлению уголовного преследования.

С введением в действие УПК РФ ситуация кардинально изменилась: в ч. 1 ст. 40 Кодекса приведен перечень органов дознания, в ч. 2 той же статьи в общем виде определен круг компетенции органов дознания, а в ч. 3 перечислены должностные лица, которые, помимо органов дознания, также вправе возбуждать уголовные дела и производить неотложные следственные действия в порядке, установленном ст. 157 УПК РФ. Также органы дознания вправе по письменному поручению прокурора и следователя выполнять следственные и иные процессуальные действия (п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ст. 38 УПК РФ).

Однако проблему установления полномочий органов дознания рано считать решенной. С одной стороны, в ч. 1 ст. 40 УПК РФ сделана попытка привести некоторые конкретные органы дознания, с другой же - правоприменитель отсылается к федеральному закону (имеется в виду Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Подобный способ закрепления перечня органов дознания вызывает ряд возражений. Во-первых, имеется прямое несоответствие: в ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в перечне органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, речь идет не об органах в целом, а лишь об их оперативных подразделениях. Во-вторых, само "привязывание" дознания к оперативно-розыскной деятельности представляется некорректным, поскольку производство последней не является обязательной функцией органа дознания (в п. 2-4 ч.1 ст. 40 УПК РФ перечислены органы дознания, которые полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности не наделены). И наконец, в-третьих, данный способ изложения снижает эффективность требования ч. 2 ст. 41 УПК РФ, запрещающей возлагать полномочия по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Изложенные соображения, на наш взгляд, обосновывают предложение указать в ч. 1 ст. 40 УПК РФ все без исключения органы дознания.

Далее, в УПК РФ отсутствует сам перечень полномочий, которые орган дознания вправе реализовать при производстве предварительного расследования, что и послужило, на наш взгляд, весомой причиной невключения органа дознания в список субъектов уголовного преследования (ч. 1 ст. 21 УПК РФ).

Однако законодательное оформление этого положения вызывает ряд вопросов.

Прежде всего обратим внимание на непоследовательность в формулировках, содержащихся в ст. 5 и 40-41 УПК РФ. В п. 8 ст. 5 определено, что дознание осуществляется дознавателем (проблема осуществления дознания следователем была рассмотрена ранее). Тем самым в УПК РФ подчеркивается, что полномочиями по осуществлению уголовного преследования в ходе дознания наделен только дознаватель. Но в п. 17 этой же статьи говорится, что начальник органа дознания - это "должностное лицо органа дознания, в том числе заместитель начальника органа дознания, уполномоченное давать поручения о производстве дознания и неотложных следственных действий, осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом". Как показывает изучение УПК РФ, "иных полномочий" у начальника органа дознания немного, но одно из них весьма наглядно свидетельствует о том, что данную процессуальную фигуру также следует причислить к субъектам уголовного преследования. Речь идет о том, что начальник органа дознания может давать дознавателю указания (ч. 4 ст. 41 УПК РФ), им же утверждается обвинительный акт, который после этого с материалами уголовного дела направляется к прокурору для последующего утверждения и направления в суд (ч. 4 ст. 225 УПК РФ).

Как уже говорилось, тот факт, что дознание по конкретному уголовному делу осуществляет не орган дознания в целом, а конкретный дознаватель, сомнений не вызывает. Тем более неясно, почему законодатель, не включив в перечень субъектов уголовного преследования орган дознания в целом, одновременно в п. 24 ст. 5 УПК РФ определил органы дознания как государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с этим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия. Однако дознание без уголовного преследования невозможно, а в тексте УПК РФ не упоминается ни одного решения, направленного на реализацию соответствующей функции, которое составлялось бы от имени органа дознания.

Органы дознания, представленные их должностными лицами, т.е. начальниками или заместителями, субъектами уголовного преследования действительно являются, но только в той части, в которой начальник органа дознания или его заместитель дают указания, утверждают обвинительный акт (с некоторой натяжкой к осуществлению функции уголовного преследования также можно отнести установленную в ч. 3 ст. 144 УПК РФ процедуру продления начальником органа дознания срока проверки сообщения о преступлении до 10 суток). Поэтому в части, касающейся уголовного преследования, такие "единоличные" представители органа дознания подпадают под определение начальника органа дознания, приведенное в п. 17 ст. 5 УПК РФ. В свою очередь, процессуальная фигура начальника органа дознания должна быть указана в перечне субъектов уголовного преследования, установленном в п. 47 УПК РФ.

Неясен также вопрос об иных лицах, которые вправе возбуждать уголовные дела и производить неотложные следственные действия (к ним относятся капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководители геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, а также главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации). Ранее они причислялись к органам дознания, однако в УПК РФ выделены в самостоятельную группу (ч. 3 ст. 40). Несомненно, они также должны быть отнесены к субъектам уголовного преследования, поскольку обладают вполне определенными полномочиями по его осуществлению (возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица, собирание обвинительных доказательств).

Все изложенное обусловливает необходимость корректировки п. 47 ст. 5 УПК РФ, который должен формулироваться так: "47) сторона обвинения - прокурор, следователь, начальник следственного отдела, начальник органа дознания, а также иные лица, указанные в части третьей статьи 40 настоящего Кодекса, которые наделены полномочиями по возбуждению уголовного дела и производству неотложных следственных действий".

Проблему составляет также законодательная регламентация полномочий дознавателя. В части 2 ст. 40 и ч. 1 ст. 41 УПК РФ закреплен алгоритм передачи полномочий органа дознания дознавателю начальником органа дознания. Возражения вызывают сразу два момента. Во-первых, как уже отмечалось, в ч. 2 ст. 40 в действительности закреплены не сами полномочия, а лишь очерчены границы компетенции органов дознания. И, во-вторых, неясно, каким именно образом на дознавателя возлагаются полномочия.

По нашему мнению, законодатель, закрепляя полномочия дознавателя, имел в виду, что само дознание будет осуществляться дознавателем, являющимся сотрудником органа дознания. В каждом отдельном случае все зависит от общей служебной нагрузки на конкретное должностное лицо органа дознания. В одних государственных органах имеются штатные должности дознавателей (например, в органах внутренних дел Российской Федерации соответствующие подразделения дознания созданы в структуре милиции общественной безопасности). В других органах создание специальных штатных должностей нецелесообразно. В этом случае дознаватель назначается приказом начальника органа дознания из числа лиц, наиболее подготовленных для подобной деятельности и, как правило, имеющих юридическое образование. Затем при установлении факта совершения деяния, содержащего признаки преступления, производство дознания поручается такому лицу отдельным распоряжением начальника соответствующего органа.

Вместе с тем неясно, почему в ч. 1 ст. 41 УПК РФ речь идет лишь о полномочиях, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 40 Кодекса, т.е. о производстве только дознания. Ведь выполнение неотложных следственных действий, как это вытекает из содержания бланков процессуальных документов (ч. 6 УПК РФ), осуществляется также дознавателем.

Вероятно, законодатель, указав в ст. 157 УПК РФ, что возбуждение уголовного дела и производство неотложных следственных действий производится органом дознания, имел в виду, что соответствующее решение должно приниматься начальником органа дознания в рамках осуществления им функции уголовного преследования. Однако в данном случае следовало бы, по нашему мнению, более четко обозначить порядок передачи полномочий от начальника органа дознания конкретному дознавателю. С этой целью следует предложить новую редакцию ч.1 ст. 41 УПК РФ:

"1. Полномочия по проведению дознания или производству неотложных следственных действий в случаях, указанных в ч. 2 ст. 40 настоящего Кодекса, возлагаются начальником органа дознания на дознавателя".

Кроме того, заметим как законодательную неточность тот факт, что в ч. 3 ст. 37 УПК РФ речь идет о письменных указаниях прокурора дознавателю, а в ч. 4 ст. 41 Кодекса говорится лишь об указаниях без упоминания того, в какой форме - устной или письменной - они могут быть даны. С учетом изложенного в ст. 41 УПК РФ следует внести некоторые изменения. Во-первых, ч.3 изложить в новой редакции:

"3. Дознаватель уполномочен производить следственные и иные процессуальные действия, принимать процессуальные решения и осуществлять иные полномочия в порядке, установленном настоящим Кодексом".

Во-вторых, в ч.4 в начале текста перед словом "указания" добавить слово "письменные".

В-третьих, дополнить статью частями пятой и шестой:

"5. При согласии прокурора с письменными указаниями начальника органа дознания дознаватель вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений.

6. Начальник органа дознания вправе предварительно согласовывать письменные указания с прокурором. В случае согласования с прокурором письменных указаний начальника органа дознания в отношении них применяются правила, установленные в части третьей статьи 37 настоящего Кодекса для письменных указаний прокурора".

Следующим субъектом уголовного преследования в силу п. 47 ст. 5 УПК РФ является частный обвинитель.

В соответствии с п. 59 ст. 5 Кодекса частным обвинителем становится потерпевший или его законный представитель по уголовным делам частного обвинения. Тем самым законодатель подчеркнул, что по данной категории уголовных дел потерпевший и иные указанные лица приобретают качественно новые права. Именно от их волеизъявления зависят объем и содержание обвинения. Частный обвинитель вправе в любой момент изменить обвинение, а также полностью отказаться от уголовного преследования.

Проблемы осуществления частным обвинителем своих прав непосредственно не входят в предмет рассмотрения данной статьи. Вместе с тем представляется целесообразным указать на неточности, связанные с недостаточно последовательным разграничением компетенции прокурора, потерпевшего и частного обвинителя.

Так, в ч. 3 ст. 246 УПК РФ, регламентирующей участие обвинителя, говорится о том, что по уголовным делам частного обвинения обвинение в судебном разбирательстве поддерживает потерпевший. Данное положение, по нашему мнению, не соответствует нормам, закрепленным в иных статьях Кодекса, поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 318 УПК РФ с момента принятия судом заявления о совершении преступления, по которому уголовное преследование осуществляется в порядке частного обвинения, лицо, его подавшее, "автоматически" становится частным обвинителем. Дополнительным аргументом является и тот факт, что в ч. 3 ст. 246 дано ограничительное толкование понятия "частный обвинитель", поскольку в силу п. 59 ст. 5 УПК РФ им может быть не только сам потерпевший, но и его законный представитель или представитель по делам частного обвинения.

Кроме того, весьма сложно определить, какими именно полномочиями будет обладать частный обвинитель в ходе судебного разбирательства. Неясно, то ли это полномочия государственного обвинителя, перечисленные в ч. 4-10 ст. 246 УПК РФ, то ли часть из них, и если да, то какая именно, либо имеются в виду иные полномочия. Лишь после изучения содержания ст. 321 УПК РФ становится очевидным, что по уголовным делам частного обвинения частный обвинитель обладает полномочиями по осуществлению уголовного преследования, которые закреплены в ч. 5 данной статьи. Поэтому целесообразно предусмотреть отсылку к данной статье при формулировании новой редакции нормы, регламентирующей участие частного обвинителя в поддержании обвинения.

На основе сказанного ч.3 ст. 246 УПК РФ предлагаем изложить в такой редакции:

"3. По уголовным делам частного обвинения в судебном разбирательстве обвинение поддерживает частный обвинитель, пользуясь при этом полномочиями, установленными в части пятой статьи 321 настоящего Кодекса".

Следующая группа субъектов уголовного преследования, названная в п. 47 ст. 5 УПК РФ, представлена потерпевшим, а также его законным представителем и представителем.

Что касается потерпевшего по уголовным делам частно-публичного и публичного обвинения, то возможность его причисления к субъектам уголовного преследования сомнений не вызывает. Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что потерпевший и в утратившем силу УПК РСФСР, и в ныне действующем УПК РФ имеет значительно меньше прав, чем участники со стороны защиты (подозреваемый и обвиняемый). Представляется, что следует предоставить потерпевшему возможность активно участвовать в осуществлении уголовного преследования уже с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, если в постановлении о возбуждении уголовного дела имеется информация о том, что конкретному лицу причинен определенный вред*(12).

Поэтому следует дополнить ч. 1 ст. 42 УПК РФ новым предложением: "Если в постановлении о возбуждении уголовного дела содержится информация о причинении вреда конкретному лицу, то лицо признается потерпевшим с момента возбуждения уголовного дела".

Также надо признать, что в положениях, определяющих статус потерпевшего (ч. 2 ст. 42 УПК РФ), формулировка некоторых его прав не в полной мере обеспечивает надлежащее участие потерпевшего и его представителей в уголовном преследовании.

В частности, в п. 1 данной части указано, что потерпевший вправе "знать о предъявленном обвиняемому обвинении". Неясно, что в данном случае имел в виду законодатель: что потерпевший имеет право знать о факте предъявления обвиняемому обвинения, или знакомиться с его содержанием, или получать копию соответствующего постановления. Отсутствие четко установленного объема прав в данном случае порождает различную правоприменительную практику, что затрудняет реализацию потерпевшим функции уголовного преследования.

Кроме того, в п. 8 ч. 2 ст. 42 УПК РФ закреплено право потерпевшего иметь представителя, тогда как в п. 47 ст. 5 УПК РФ процессуальные фигуры представителя и законного представителя разделены. Представителями потерпевшего в соответствии с ч. 1 ст. 45 УПК РФ могут быть адвокаты, а законными представителями в силу п. 12 ст. 5 являются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший. Таким образом, используя терминологию Кодекса, точнее было бы обозначить в п. 8 ч. 2 ст. 42 УПК РФ право потерпевшего иметь представителя и законного представителя. Поэтому необходимость внести в УПК РФ следующие изменения. Во-первых, п. 1 ч. 2 ст. 42 Кодекса изложить в редакции:

"1) знать о предъявлении обвиняемому обвинения и получать копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого".

Во-вторых, п. 8 ч. 2 ст. 42 Кодекса изложить в редакции:

"8) иметь законного представителя и представителя".

Как уже говорилось, в качестве представителя потерпевшего выступает адвокат. В этом случае он также осуществляет уголовное преследование и должен быть наделен соответствующими полномочиями. Однако законодатель, расширяя состязательные начала уголовного судопроизводства, прежде всего имел в виду расширение прав стороны защиты и недостаточно уделил внимание полномочиям стороны обвинения (уголовного преследования). В соответствии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Такими правами наделен не только защитник, но и адвокат, участвующий в порядке ч. 5 ст. 189 УПК РФ в допросе свидетеля, пригласившего адвоката для оказания юридической помощи.

Как видим, сложилась парадоксальная ситуация. Адвокат-защитник и адвокат, приглашенный свидетелем для оказания юридической помощи, имеют гораздо более широкие права, нежели адвокат - представитель потерпевшего. Более того, если адвоката пригласил свидетель, который впоследствии приобрел статус потерпевшего, то в этот момент адвокат "теряет" уже имеющиеся у него права, поскольку на представителя согласно действующему законодательству не распространяются правила ч. 2 ст. 53 УПК РФ.

В данном случае необходимо установить равные возможности для адвокатов, действующих от имени как защиты, так и обвинения. С этой целью ст. 45 УПК РФ следует дополнить частью четвертой:

"4. Адвокат, участвующий в производстве следственного действия в качестве представителя потерпевшего, в рамках оказания юридической помощи представляемому им лицу вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы адвоката - представителя потерпевшего, но обязан занести отведенные вопросы в протокол".

Соответственно ч.4 ст. 45 Кодекса надо считать частью пятой.

Особого внимания и нового подхода требует вопрос о наличии в уголовном судопроизводстве - как вообще, так и в качестве субъекта уголовного преследования в частности - такого лица, как гражданский истец.

Само существование данной процессуальной фигуры в качестве самостоятельного участника уголовного судопроизводства вызывает значительные сомнения. Его наличие было целесообразно ранее, когда потерпевшим признавалось лишь физическое лицо, тогда как гражданский иск мог предъявляться и с целью компенсации вреда, причиненного юридическому лицу. В настоящее же время в соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ потерпевшим признается и юридическое лицо в случае причинения вреда его имуществу и деловой репутации. Поэтому статусы потерпевшего и гражданского истца полностью совпадают, как и осуществляемые ими функции уголовного преследования в части, касающейся гражданского иска.

В связи с этим можно исключить из УПК РФ гражданского истца и его представителей в качестве самостоятельной процессуальной фигуры, а соответствующие права в части, касающейся гражданского иска, передать потерпевшему, его законному представителю и представителю.

Все сказанное позволяет предложить следующую редакцию п. 47 ст. 5 УПК РФ:

"47) сторона уголовного преследования - прокурор, следователь, начальник следственного отдела, начальник органа дознания, а также иные лица, указанные в части третьей статьи 40 настоящего Кодекса, которые наделены полномочиями по возбуждению уголовного дела и производству неотложных следственных действий, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель".

Естественно, полномочия указанных участников уголовного судопроизводства существенно различаются. Данные особенности обусловлены неодинаковой ролью того либо иного участника в реализации функции уголовного преследования, что, в свою очередь, непосредственно зависит от форм уголовного преследования, а также видов, в которых уголовное преследование может осуществляться.

О.Д. Жук,

профессор кафедры института повышения квалификации

руководящих кадров Генеральной прокуратуры РФ,

старший советник юстиции

"Законодательство", N 5, 6, май, июнь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права. М., 1999. С. 183.

*(2) См.: Болтошев Е.В. Функции прокурора в досудебных стадиях уголовного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Лавдаренко Л.И. Функция следователя в российском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2001.

*(3) См.: Влезько Д.В. Проблемы организационных функций начальника следственного отдела: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002.

*(4) Проблемы участия прокуратуры Российской Федерации в уголовном судопроизводстве освещались многими учеными. См., напр.: Клочков В.В., Рябцев В.П. Цели и задачи советской прокуратуры // Научная информация по вопросам борьбы с преступностью. Вып. 129. М., 1991. С. 113-126; Они же. Правоотношения прокуратуры в условиях разделения властей // Научная информация по вопросам борьбы с преступностью. Вып. 135. М., 1992. С. 3-16; Долежан В.В., Криворученко А.А. О соотношении надзорной и других функций прокуратуры // Там же; Соловьев А.Б., Якубович Н.А. Предварительное расследование и прокурорский надзор в свете судебной реформы // Законность. 1995. N 8. С. 2-7; и др.

*(5) См.: Онищук З.М. Следователь в советском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1964; Михайлов А.Р. Отдельное поручение следователя. М., 1971. С. 67; Воронин Э.И. Процессуальное положение следователя органов внутренних дел: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1973; Власов А.А. Полномочия следователя в советском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979; Найденов В.В. Советский следователь. М., 1980. С. 112; Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе. М., 1981. С. 191; Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев, 1984. С. 182; Ларин А.М. Я - следователь. М., 1991; Тишковец Е.И. Следователь как субъект уголовного преследования: Дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2003; и др.

*(6) Федеральный закон от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" (с изменениями от 30 июня, 8 декабря 2003 г.).

*(7) Именно ввиду неурегулированности этих вопросов приказом Генерального прокурора РФ N 28 от 3 июня 2002 г. установлено, что впредь до особого указания поручения о поддержании в суде государственного обвинения следователям и дознавателям давать запрещено.

*(8) Федеральный закон от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" (с изменениями от 30 июня, 8 декабря 2003 г.).

*(9) См.: Мешков М.В. Процессуальное положение начальника следственного отдела: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1991; Влезько Д.В. Проблемы организационных функций начальника следственного отдела: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002.

*(10) Болтошев Е.Д. Функции прокурора в досудебных стадиях уголовного процесса: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 17.

*(11) См.: Влезько Д.А. Указ. соч. С. 11.

*(12) Если уголовное дело будет возбуждено по факту совершения деяния, и в постановлении будет упоминаться конкретное лицо, которому был причинен вред, то это лицо также следует признавать потерпевшим, однако реализовывать функцию уголовного преследования оно начнет с момента появления в уголовном деле подозреваемого.