Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, март 2021)

1. Наличие у участника закупки материально технических ресурсов при подаче заявки не является подтверждением возможности участника выполнить обязательства по договору.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика АО (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на возмездное оказание услуг по обеспечению транспортной безопасности транспортных средств (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 29 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пункту 2.1.1 Документации участник Конкурса должен обладать опытом оказания услуг по обеспечению транспортной безопасности транспортных средств, стоимость которых составляет не менее 10% (десяти процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, указанной в настоящей конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных претендентом (с учетом правопреемственности) услуг по обеспечению транспортной безопасности транспортных средств (по выбору претендента).

В подтверждение соответствия обязательным квалификационным требованиям претендент в составе заявки представляет:

- сведения о соответствии претендента квалификационным требованиям, указанным в конкурсной документации, заверенные претендентом или уполномоченным представителем претендента и (если применимо) печатью претендента (по форме, приведенной в приложении 3.2 к настоящей конкурсной документации);

- наличие разрешительных документов подтверждается копией действующего на момент подачи заявки свидетельства об аккредитации в качестве подразделения транспортной безопасности, выданного в соответствии с Порядком аккредитации юридических лиц в качестве подразделений транспортной безопасности и требования к ним, утвержденным приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 01.04.2015 N 145 в рамках исполнения Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности" (для юридических лиц)", или иного документа предоставляющего право оказывать услуги, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2009 N 540 "Об утверждении Положения о ведомственной охране Федерального агентства железнодорожного транспорта" (для подразделений ведомственной охраны Федерального агентства железнодорожного транспорта), заверенной претендентом или уполномоченным представителем претендента и (если применимо) печатью претендента;

- наличие опыта оказания услуг по обеспечению транспортной безопасности транспортных средств подтверждается обязательным приложением копий договоров (копии всех листов договоров со всеми приложениями), актов приемки оказанных услуг, документов, подтверждающих правопреемство, в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки, заверенных претендентом или уполномоченным представителем претендента и (если применимо) печатью претендента.

Пунктом 2.2.8 Документации установлено, что наличие у претендента пункта управления обеспечением транспортной безопасности, расположенного в пределах 50 (пятидесяти) км от города Нижний Новгород и оснащенного в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.2016 N 969 "Об утверждении требований к функциональным свойствам технических средств обеспечения транспортной безопасности и Правил обязательной сертификации технических средств обеспечения транспортной безопасности".

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта оказания услуг по предмету закупки, пункта управления обеспечением транспортной безопасности, расположенного в пределах 50 (пятидесяти) км от города Нижний Новгород, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 2.1.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Кроме того, учитывая, что участником Конкурса могут быть, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства (далее - СМП), Заказчиком ограничена возможность участия в закупке только созданных субъектов СМП и не обладающих опытом поставок товаров по предмету Конкурса.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России представителем Заказчика не представлено доказательств, свидетельствующих об обратном.

Таким образом, вышеуказанные положения Документации ограничивают количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, заказчику было выдано предписание о внесении изменений в закупочную документацию.

(см. решение Комиссии ФАС России от 19.01.2020 по делу N 223ФЗ-9/21)

2. Требование о представлении на этапе подачи заявки образцов предлагаемого к поставке товара, в соответствии с требованиями Документации, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в техническом задании документации продукцию, что накладывается на участника закупки дополнительные финансовые расходы.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку форменной и специальной форменной одежды для нужд подразделений ведомственной охраны ПАО (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в закупочной документации должны быть указаны в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с регламентом представления образцов продукции образцы продукции предоставляются по каждой номенклатурной позиции (каждому техническому заданию). Количество и размерные ряды по усмотрению участника.

При этом срок предоставления образцов: не позднее 3-х рабочих дней до плановой даты подведения итогов закупки.

Вместе с тем согласно статье 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли- продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (сертификаты соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Учитывая изложенное, требование о представлении на этапе подачи заявки образцов предлагаемого к поставке товара в соответствии с требованиями Документации, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в техническом задании Документации продукцию, что накладывается на участника закупки дополнительные финансовые расходы.

Кроме того, в случае, если участник закупки не является производителем предлагаемого к поставке товара, в отсутствие обязанности производителя/дилера предлагаемого к поставке товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении образцов товара, возможность участников закупки подать заявку на участие в закупке в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера, его официального представителя.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанное требование является избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар для его представления до подведения итогов закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что по итогам закупки были заключен договор, Комиссия ФАС России не выдала обязательное для исполнения предписание.

(см. решение Комиссии ФАС России от 12.01.2021 по делу N 223ФЗ-3/21)

3. Критерии, установленные в порядке оценки заявок, должны быть применимы ко всем участникам закупки в равной степени.

В ФАС России поступила на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по уборке пассажирских обустройств (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с Протоколом Заявителю по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" уменьшена итоговая сумма баллов на 5.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 3 приложения N 1.4 Документации установлен следующий порядок оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами":

"Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что установление критерия "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" не противоречит Закону о закупках, поскольку по мнению Заказчика, данный критерий позволяет выявить лучшее условие исполнение договора.

Вместе с тем вышеуказанный порядок снижения баллов по вышеназванному критерию не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например, ПАО "Россети", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), будет оценен без применения указанного критерия.

Кроме того, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например, 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения Заказчика, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", и как следствие, оценившего по вышеуказанному порядку оценки Заявителя нарушают часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержат признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7,8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что по итогам закупки были заключены договоры, Комиссия ФАС России не выдала обязательное для исполнения предписание.

(см. решение Комиссии ФАС России от 12.01.2021 по делу N 223ФЗ-4/21)

4. Комиссия заказчика не вправе применять иной порядок оценки заявок участников закупки кроме того, который установлен в закупочной документации.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период выполнения проектно-изыскательских работ и на период строительства, на выполнение проектно-изыскательских и подрядных работ по строительству объекта: "Жилой дом с приспособлением подземной автостоянки подзащитное сооружение гражданской обороны "укрытие" (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Приложением N 5 Документации установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе, их содержание, значимость и порядок оценки.

В соответствии с пунктом 2 Приложения N 5 установлен следующий порядок оценки "Квалификация участника закупки":

"Содержание: Оценивается заявка участника закупки по наличию опыта выполнения подрядных работ по строительству объектов капитального строительства за три года, предшествующих дате осуществления закупки. Договор (контракт) должен быть заключен в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Сведения подтверждаются: копиями договоров с актами приемки выполненных работ (По форме КС-2 с приложением КС-3) (Приложение N 14 к конкурсной документации). Сумма выполненных работ, определяется по сумме стоимости выполненных работ, указанной в актах приемки выполненных работ (по форме КС-2 с приложением КС-3), подтвержденных документально.

Порядок оценки: Оценка в 0 баллов будет присвоена участнику закупки, который в составе Заявки не представил предложение по указанному показателю, не представил (представил не в полном объеме) подтверждающие документы. Далее баллы будут присваиваться в зависимости от объема выполненных работ, определенного по сумме стоимости выполненных работ, указанной в актах выполненных работ, подтвержденных документально, определяется по формуле:

(Ki / Kmax) х КЗ х 100, где:

КЗ - коэффициент значимости показателя;

Ki - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается;

Kmax - максимальное предложение из предложений по показателю, сделанных участниками закупки.

Рейтинг предложения по критерию оценки "Квалификация участника закупки" по показателю "Наличие опыта выполнения подрядных работ по строительству объектов капитального строительства" равен оценке в баллах, полученной участником закупки по результатам оценки по показателю оценки с учетом коэффициента значимости показателя".

В итоговом протоколе от 29.12.2020 N 181-1120-ОК-1 приведен расчет баллов по каждому из критериев, указанных в Приложении N 5 Документации, согласно которому Заявителю по показателю "Наличие опыта выполнения подрядных работ по строительству объектов капитального строительства" критерия "Квалификация участника закупки" присвоено 28, 08 баллов.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что в составе заявки Заявитель представил 10 исполненных договоров и акты, подтверждающие стоимость выполненных работ. Из указанных договоров 7 заключены в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Законом о закупках и признаны конкурсной комиссией Заказчика соответствующими требованиями Документации.

По 2 договорам, заключенным в 2016 году, датированы 2016 - 2020 годами.

При этом конкурсной комиссией Заказчика при оценке заявок на участие в Конкурсе учтена сумма выполненных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в Конкурсе, в связи с чем конкурсной комиссией по данному показателю присвоено 28,08 баллов.

Вместе с тем, изучив вышеуказанный порядок оценки и представленные Заказчиком материалы, Комиссией ФАС России установлено, что оценка заявок участников Конкурса по показателю "Наличие опыта выполнения подрядных работ по строительству объектов капитального строительства" критерия "Квалификация участника закупки" произведена Заказчиком ненадлежащим образом, поскольку по данному показателю присвоены баллы в отношении части выполненных работ по представленным участниками договорам, а также их стоимости вместо учета полной стоимости исполненных договоров.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в Документации ненадлежащий порядок оценки заявок участников Конкурса по показателю "Наличие опыта выполнения подрядных работ по строительству объектов капитального строительства" критерия "Квалификация участника закупки" нарушают часть 1 статьи 2, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что выявленное нарушение не повлияло на результат закупки, поскольку при пересчете баллов участников закупки с учетом полной стоимости исполненных договоров победитель закупки не меняется.

Учитывая изложенное, обязательное для исполнения предписание заказчику не выдавалось.

(см. решение Комиссии ФАС России от 18.01.2020 по делу N 223ФЗ-8/21)

5. Заказчик обязан соблюдать сроки направления договора победителю.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке пассажирских обустройств и административных зданий (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Пунктом 467 Положения о закупке и пунктом 3.25.2 Документации установлено следующее: "договор по результатам конкурса заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения на сайтах итогового протокола".

В соответствии с пунктом 3.23.3 Документации заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайтах, а в случае, если договор заключается с единственным участником, допущенным к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником) с даты определения цены, направляет участнику конкурса, с которым заключается договор, проект договора посредством электронной торгово-закупочной площадки.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, протокол подведения итогов от 19.10.2020 размещен в ЕИС 22.10.2020.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком по результатам проведения Конкурса в адрес Заявителя не направлен проект договора в установленные Законом о закупках сроки, что нарушает часть 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Учитывая, что указанное нарушение не повлияло на результат закупки, обязательное для исполнения предписание заказчику не выдавалось.

(см. решение Комиссии ФАС России от 18.01.2021 по делу N 223ФЗ-24/21)