Решение Федеральной антимонопольной службы от 12 января 2021 г. N 223ФЗ-4/21 "По результатам рассмотрения жалобы ООО УК "ТЭКО Альянс" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

заместителя председателя Комиссии - начальника отдела правоприменительной практики и методологии Управления контроля размещения государственного заказа Корневой Е.Д.,

членов Комиссии:

начальника отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц Управления контроля размещения государственного заказа Шипуновой О.В.,

заместителя начальника отдела методологии и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Абдылдаева А.Б.,

консультанта отдела методологии и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Маушовой С.С. (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ОАО "РЖД": Томина Н.А. (доверенность от 25.08.2020 N ЦДЗС-56/Д),

ООО УК "ТЭКО Альянс": Карева Р.О. (доверенность от 15.07.2020 б/н)

представители ООО "РТС-тендер" на заседание Комиссии ФАС России не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видео-конфренц-связи уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО УК "ТЭКО Альянс" от 24.12.2020 N 75 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 450/ОКЭ-ЦДПО/20 на право заключения договора оказания услуг по уборке пассажирских обустройств Южно-Уральской дирекции пассажирских обустройств (извещение N 32009385605), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО УК "ТЭКО Альянс" (далее - Заявитель) от 24.12.2020 N 75 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 450/ОКЭ-ЦДПО/20 на право заключения договора оказания услуг по уборке пассажирских обустройств Южно-Уральской дирекции пассажирских обустройств (извещение N 32009385605) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении Конкурса, документация о проведении закупочной процедуры (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 06.08.2020;

2) начальная (максимальная) цена договора - 113 133 092, 86 рубля;

3) дата окончания подачи заявок - 24.08.2020;

4) на участие в Конкурсе подано - 9 заявок;

5) дата рассмотрения первых частей заявок - 27.08.2020;

6) на участие в Конкурсе по результатам рассмотрения первых частей заявок допущено - 9 заявок;

7) дата рассмотрения вторых частей заявок - 08.12.2020;

8) на участие в Конкурсе по результатам рассмотрения вторых частей заявок допущено - 3 заявки;

9) дата подведения итогов - 09.12.2020;

10) по результатам проведения Конкурса с победителем ООО "СТР Ремсервис" с предложением о цене договора - 110 870 431 рубль заключен договор.

В ходе заседания 11.01.2021 Комиссия ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы Заявителя объявлен перерыв до 12.01.2021.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно доводу Заявителя его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, а именно:

1. Заказчиком принято неправомерное решение об отклонении заявки Заявителя на участие в Конкурсе, а также в приложении "Результаты рассмотрения второй части заявок" протокола подведения итогов от 09.12.2020 N 865/ЮУЖД (далее - Протокол N 865/ЮУЖД) допущена процессуальная ошибка;

2. Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств".

Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком принято неправомерное решение об отклонении заявки Заявителя на участие в Конкурсе, а также в приложении "Результаты рассмотрения второй части заявок" Протокола N 865/ЮУЖД допущена процессуальная ошибка.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 3.11.5 Документации установлено следующее: "Заказчик рассматривает конкурсные заявки на предмет их соответствия требованиям конкурсной документации, а также оценивает и сопоставляет конкурсные заявки в соответствии с порядком и критериями, установленными конкурсной документацией".

В соответствии с пунктом 3.11.18 Документации: "Отклонение заявки участника или отказ от заключения договора с победителем конкурентной закупки (или с участником, с которым по итогам закупки принято решение заключить договор) осуществляется в любой момент до заключения договора, если заказчик обнаружит, что участник не соответствует требованиям, указанным в конкурсной документации и/или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям".

Согласно Протоколу N 865/ЮУЖД заявка Заявителя признана несоответствующей требованиям Документации на основании пунктов 3.11.5, 3.11.18 Документации в связи с предоставлением недостоверных сведений о наличии квалифицированного персонала.

В соответствии с пунктом 2.2 приложения N 1.4 Документации по критерию "Квалификация персонала" оценивается наличие необходимого количества персонала для оказания услуг по договору.

При этом, в подтверждение наличия квалифицированного персонала участник должен представить:

- гражданско-правовые договоры и/или трудовые договоры с работниками и/или иные договоры на оказание услуг по предоставлению персонала (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документ по форме приложения 1.3 к конкурсной документации "Сведения о квалифицированном персонале участника".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что заявка Заявителя отклонена в связи с предоставлением Заявителем в составе заявки некорректных паспортных данных персонала для оказания услуг по договору, а именно: согласно письму УТ МВД России по ПФО от 03.11.2020 N 16/3-1261 паспортные данные, в том числе в отношении Пунякиной Г.А. являются недействительными.

В связи с изложенным, Заказчиком в абзаце 2 пункта 4 приложения "Результаты рассмотрения второй части заявок" Протокола N 865/ЮУЖД указано, что к участию в Конкурсе допущено 3 заявки, в том числе и заявка Заявителя. При этом согласно приложению "Результаты оценки заявок" Протокола N 865/ЮУЖД сведения о Заявителе не отражены, поскольку Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с предоставлением недостоверных сведений.

Вместе с тем представитель Заявителя не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

3. Согласно доводу Жалобы ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств".

В соответствии с Протоколом Заявителю по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" уменьшена итоговая сумма баллов на 5.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 3 приложения N 1.4 Документации установлен следующий порядок оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами":

"Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что установление критерия "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" не противоречит Закону о закупках, поскольку по мнению Заказчика, данный критерий позволяет выявить лучшее условие исполнение договора.

Вместе с тем вышеуказанный порядок снижения баллов по вышеназванному критерию не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий судебные разбирательства с иным хозяйствующим субъектом (например, ПАО "Россети", ПАО "Газпром", ПАО "Ростелеком" и др.), будет оценен без применения указанного критерия.

Кроме того, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу об объективности вышеуказанного порядка оценки заявок, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например, 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения Заказчика, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", и как следствие, оценившего по вышеуказанному порядку оценки Заявителя нарушают часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержат признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО УК "ТЭКО Альянс" (ИНН: 7701383788; ОГРН: 1147746025437) от 24.12.2020 N 75 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727; ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке пассажирских обустройств Южно-Уральской дирекции пассажирских обустройств (извещение N 32009385605) обоснованной в части ненадлежащей оценки заявки Заявителя по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств".

2. Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. В связи с тем, что по итогам проведения Конкурса Заказчиком заключен договор, предписание не выдавать.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 12.01.2021 N 223ФЗ-4/21 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушений.

Решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течении трех месяцев со дня его вынесения.

Заместитель председателя Комиссии ФАС России

Е.Д. Корнева

Члены Комиссии ФАС России

О.В. Шипунова

А.Б. Абдылдаев

С.С. Маушова