Решение Федеральной антимонопольной службы от 12 января 2021 г. N 223ФЗ-3/21 "По результатам рассмотрения жалобы ООО Фирма "Чайковский партнер" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

председателя Комиссии - заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Семенова Р.В.,

членов Комиссии:

начальника отдела методологии и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Дубовкиной Е.С.,

главного государственного инспектора правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Эминовой В.Г.,

старшего государственного инспектора отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Мерета А.В. (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ООО "Чайковский партнер": Щепина Д.С. (доверенность от 25.12.2020 N 29/220),

ПАО "Газпром": Николаева О.М. (доверенность от 10.02.2020 N 01/04/04-127д),

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО Фирма "Чайковский партнер" б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Газпром" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку форменной и специальной форменной одежды для нужд подразделений ведомственной охраны ПАО "Газпром" (0001/20/4.6/0071725/ПАО Газпром) (извещение N 32009669283), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО Фирма "Чайковский партнер" (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Газпром" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку форменной и специальной форменной одежды для нужд подразделений ведомственной охраны ПАО "Газпром" (0001/20/4.6/0071725/ПАО Газпром) (извещение N 32009669283) (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ОАО "Газпром" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке:

1. Извещение о проведении Конкурентного отбора, документация о проведении Конкурентного отбора (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 11.11.2020;

2. Дата окончания подачи заявок - 10.12.2020;

3. Дата рассмотрения заявок - 10.12.2020;

4. Дата подведения итогов закупки - 16.12.2020;

5. Начальная (максимальная) цена договора - 417 694 032, 81 рублей;

6. На участие в закупке подано 2 заявки, признанные соответствующими требованиям Документации;

7. По итогам Конкурентного отбора 28.12.2020 заключены договоры.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что Заказчиком при проведении Конкурентного отбора нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

1. Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя по нестоимостным критериям;

2. Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки победителя закупки, а также принято неправомерное решение о допуске к участию в закупке.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя по не стоимостным критериям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 2.5.3 Документации анализ, рассмотрение и оценка заявок проводится в соответствии с приложением 3 к Документации "Методика анализа и оценки заявок на участие в конкурентном отборе" (далее - Методика оценки).

Из пояснений Заказчика следует, что Заявителю не присвоено максимальное количество баллов по нестоимостным критериям оценки заявок "Опыт выполнения поставок товаров, подобных предмету закупки: (количество договоров и отзывов к ним)", "Условия гарантийного обслуживания", "Статус Участника" и "Наличие документально подтвержденных гарантий поставок".

1.1. Согласно пункту 1 раздела 2 Методики оценки установлен критерий оценки заявок участников закупки "Опыт выполнения поставок товаров, подобных предмету закупки: (количество договоров и отзывов к ним)".

Предмет оценки по указанному критерию:

1. Количество представленных в Заявке Участника договоров. Требования к представляемым договорам:

- исполнен на момент подачи Заявки;

- заключен не ранее, чем за три года до размещения Извещения в ЕИС;

- сумма договора > 20% от НМЦ предмета закупки.

2. Количество отзывов от Заказчика (Покупателя) к договорам, представленным в составе Заявки.

Оценка осуществляется следующим образом:

"где:

"Д" - договор в составе заявки (1 балл);

"О" - отзыв к договору, представленному в составе Заявки (1 балл);

При этом если сумма слагаемых больше 10, то "В" принимается равной 10".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что для оценки по критерию "Опыт выполнения поставок товаров, подобных предмету закупки: (количество договоров и отзывов к ним)" Заявителем представлено 12 договоров, вместе с тем к учету при присвоении баллов заявке Заявителя по указанному критерию принят только один из 12 договоров (договор N РСН-0893_18), поскольку указанный договор соответствует требованиям указанного критерия оценки и Документации.

1.2. Также, согласно пункту 5 раздела 2 Методики оценки установлен критерий оценки заявок участников закупки "Условия гарантийного обслуживания".

Для присвоения баллов по указанному критерию участнику необходимо представить документы с информацией об условиях гарантийного обслуживания.

Оценка осуществляется следующим образом:

"- 10 баллов - участником предоставляются дополнительные услуги по гарантийному обслуживанию;

- 5 баллов - участником предоставляются услуги по гарантийному обслуживанию в соответствии с условиями завода изготовителя;

- 0 баллов - участником не представлена информация об условиях гарантийного обслуживания".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что в связи с отсутствием в составе заявки Заявителя предложений об условиях гарантийного обслуживания, а также предложений о предоставлении условий по гарантийному обслуживанию от завода изготовителя предлагаемого к поставке товара, заявке Заявителя по указанному критерию начислено 0 баллов.

1.3. Также, согласно пункту 6 раздела 2 Методики оценки установлен критерий оценки заявок участников закупки "Статус участника".

Предмет оценки указанного критерия: "наличие собственного производства 100% товара, являющегося предметом закупки. Документы, подтверждающие статус участника как официального представителя производителя, официального дистрибьютора или официального дилера 100% товара, являющегося предметом закупки".

Оценка осуществляется следующим образом: "10 баллов - производитель РФ; 7 баллов - производитель-нерезидент; 3 балла - официальный представитель производителя, официальный дистрибьютор или официальный дилер; 0 баллов - поставщик".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что по указанному критерию заявке Заявителя присвоено 0 баллов, поскольку согласно форме N 1 (о подаче оферты) Заявитель указал, что имеет статус поставщика, при этом иных документов, подтверждающих статус Заявителя как производителя-нерезидента, официального представителя производителя, официального дистрибьютора или официального дилера на всю предлагаемую к поставке продукцию в составе заявки не представлено.

1.4. Также, согласно пункту 6 раздела 2 Методики оценки установлен критерий оценки заявок участников закупки "Наличие документально подтвержденных гарантий поставок".

Оценивается объем продукции, по которой Участник представил дилерские/дистрибьюторские договоры или иные документы, подтверждающие статус дилера/дистрибьютора, либо письма с гарантией отгрузки товара в адрес Заказчика от предприятия-изготовителя (или официальных дилеров/дистрибьюторов с подтверждением дилерства/дистрибъюторства), либо документы, подтверждающие наличие товара в фактическом владении, либо является производителем данного товара

Оценка осуществляется следующим образом:

"B=10 * (Na/Ni)

где:

Ni - цена Заявки Участника (руб. без НДС);

Nа - объем продукции, по которой Участник представил дилерские/дистрибьюторские договоры или иные документы, подтверждающие статус дилера/дистрибьютора, либо письма с гарантией отгрузки товара в адрес Заказчика от предприятия-изготовителя (или официальных дилеров/дистрибьюторов с подтверждением дилерства/дистрибъюторства), либо документы, подтверждающие наличие товара в фактическом владении, либо является производителем данного товара (руб. без НДС)".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что Заявителю по указанному критерию присвоено 9,98 балла, поскольку Заявителем в составе заявки представлены документы, подтверждающие гарантии поставки предлагаемого к поставке товара, вместе с тем указанные документы представлены не на весь объем номенклатуры предлагаемого к поставке товара, а именно не подтверждены гарантии поставок товара по позиции 33 "кашне" производителя ООО "Детрика".

Вместе с тем представителем Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, а также материалов, свидетельствующих о том, что Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя по не стоимостным критериям.

Учитывая изложенное, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика противоречат требованиям Закона о закупках.

2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки победителя закупки, а также принято неправомерное решение о допуске к участию в закупке.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил документы и пояснил, что оценка заявки победителя закупки осуществлена в соответствии с Методикой оценки заявок в соответствии с представленными в составе заявки победителем документами, при этом представитель Заказчика указал, что заявка победителя закупки соответствует требованиям Документации, в связи с чем правовых оснований для отклонения заявки победителя закупки у Заказчика не имеется.

Вместе с тем представителем Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, а также материалов, свидетельствующих о том, что Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки победителя закупки, а также принято неправомерное решение о допуске к участию в закупке.

Учитывая изложенное, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика противоречат требованиям Закона о закупках.

Также, учитывая, что текст Жалобы содержит ссылку на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

3. Согласно пункту 3.2.1 Документации победитель в течение 5 рабочих дней с даты получения направленного в соответствии с пунктом 3.1 Документации уведомления организатора о результатах конкурентного отбора обязан предоставить Заказчику в 2-х экземплярах подписанный со своей стороны оригинал текста договора, подготовленный в соответствии с пунктом 3.2.2 Документации, и информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Кроме того, согласно 3.2.4 Документации Заказчик вправе отказаться от заключения договора по итогам конкурентного отбора в случае непредоставления информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) или представления информации в неполном объеме.

Вместе с тем в случае если участником закупки является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, установление данного требования в Документации ограничивает количество участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

4. Согласно пункту 1.7.9 Документаций организатор вправе запросить у участника разъяснения положений поданной им заявки, письменное согласие на исправление очевидных арифметических и грамматических ошибок в заявке Участника, а также провести обсуждение с Участниками отдельных положений их Заявок, в том числе при наличии в них неточностей, противоречивых и иных сведений, требующих проверки и уточнения (при необходимости).

Вместе с тем возможность участия в закупке с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки и ставит в неравное положение.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в закупочной документации должны быть указаны в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с регламентом представления образцов продукции образцы продукции предоставляются по каждой номенклатурной позиции (каждому техническому заданию). Количество и размерные ряды по усмотрению участника.

При этом срок предоставления образцов: не позднее 3-х рабочих дней до плановой даты подведения итогов закупки.

Вместе с тем согласно статье 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (сертификаты соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Учитывая изложенное, требование о представлении на этапе подачи заявки образцов предлагаемого к поставке товара в соответствии с требованиями Документации, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести указанную в техническом задании Документации продукцию, что накладывается на участника закупки дополнительные финансовые расходы.

Кроме того, в случае, если участник закупки не является производителем предлагаемого к поставке товара, в отсутствие обязанности производителя/дилера предлагаемого к поставке товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении образцов товара, возможность участников закупки подать заявку на участие в закупке в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера, его официального представителя.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанное требование является избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар для его представления до подведения итогов закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО Фирма "Чайковский партнер" (ИНН: 5920019072, ОГРН: 1035901763248) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "Газпром" (ИНН: 7736050003, ОГРН: 1027700070518) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку форменной и специальной форменной одежды для нужд подразделений ведомственной охраны ПАО "Газпром" (0001/20/4.6/0071725/ПАО Газпром) (извещение N 32009669283) необоснованной.

2. Признать ПАО "Газпром" нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 12.01.2021 N 223ФЗ-3/21 не выдавать, поскольку по итогам Конкурентного отбора 28.12.2020 заключены договоры.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 12.01.2021 N 223ФЗ-3/21 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии ФАС России

Р.В. Семенов

Члены Комиссии ФАС России

Е.С. Дубовкина

В.Г. Эминова

А.В. Мерет