Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2021 г. N А40-189605/20-33-1372

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 24 марта 2021 года

Полный текст решения изготовлен 30 марта 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания Костровой О.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

к ответчику: ФАС России

третьи лица: ООО "ПРОМТЕХРЕСУРС, ООО РТС Тендер"

о признании незаконным решения и предписания от 17.09.2020 по делу N 223ФЗ-737/20

при участии в судебном заседании:

согласно протокола

установил:

ОАО "РЖД" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания от 17.09.2020 по делу N 223ФЗ-737/20

Заявитель поддержал заявленные требования. Ответчик возражает по заявленным требованиям.

Третье лицо возражает по заявленным требованиям.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 17.09.2020 по делу N 223ФЗ-737/20 (далее - Решение), на основании которого выдано предписание ФАС России от 17.09.2020.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в решении и предписании, Заявитель обратился в суд с требованием о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Промтехресурс" от 09.09.2020 N 09/09-1 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 461/ОКЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора на поставку дизельного топлива (извещение N 32009436429) (далее - Конкурс).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) - 26.08.2020;

2.# Начальная (максимальная) цена договора - 3 477 848 410,80 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок - 11.09.2020;

4. На участие в Конкурсе подана - 1 заявка;

5. Дата рассмотрения заявок - 21.09.2020;

6. Дата подведения итогов Конкурса - 22.09.2020.

Наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из жалобы ООО "Промтехресурс" следует, что ОАО "РЖД" в Документации ненадлежащим образом установлено место отправления топлива, поставляемого в рамках исполнения договора, заключаемого по результатам проведения Конкурса.

Таким образом, жалоба ООО "Промтехресурс" содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Промтехресурс" ФАС России принято решение от 17.09.2020 по делу N 223ФЗ-737/20 (далее - Решение), которым жалоба ООО "Промтехресурс" признана обоснованной.

ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

В соответствии с пунктом 7 извещения о проведении закупки, предметом закупки является право поставки дизельного топлива.

В приложении N 1.1 к конкурсной документации (техническое задание) установлено:

"4. Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг" указана станция отправления Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги.

При этом, в форме Технического предложения отсутствует обязанность участника указать станцию отправления.

Согласно Приложению N 1.1 к конкурсной документации (Техническое задание) "4. Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг", а также в пункте 8 Извещения об осуществлении открытого конкурса в электронной форме N 461/ОКЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки дизельного топлива указано: место поставки товаров указывается в Приложении N 1.1.1 к Техническому заданию.

Срок поставки с января 2021 по сентябрь 2021 (также, согласно Приложению N 1.1 к конкурсной документации "4. Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг".

В разделе 4 Приложения N 1.2 (проект договора) указано, что обязательства Поставщика по поставке Товара Покупателю в отношении каждой партии Товара, перевозка которого осуществляется иным, чем Покупатель перевозчиком (дата поставки), считаются исполненными с момента поступления Товара на склад Получателя.

Следовательно, переход права собственности на товар от Поставщика к Покупателю (ОАО "РЖД") осуществляется в пунктах назначения (места поставки), указанных в Приложении N 1.1.1 к техническому заданию.

Цена товара, также, сформирована на условиях поставки в пунктах назначения.

Согласно Приложению N 1.1. к конкурсной документации: "Цена Товара включает все налоги, стоимость его доставки до Получателя, в том числе железнодорожный тариф, стоимость услуг по транспортно-экспедиционному обслуживанию и предоставлению в пользование контейнеров и вагонов при доставке Товара железнодорожным транспортом, стоимость погрузочно-разгрузочных работ, запорных устройств, защитной упаковки, необоротной тары и прочие расходы, связанные с доставкой Товара в адрес Получателей, и не может превышать уровень, рассчитанный в соответствии с нижеприведенным порядком и скорректированный путем умножения цены Товара на поправочный коэффициент, определенный по результатам проведения конкурсной процедуры. Стоимость доставки Товара до станции назначения не должна превышать Прейскурант N 10-01 "Тарифы на перевозку грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (утв. постановлением ФЭК РФ от 17 июня 2003 г. N 47-т/5) и подлежит предварительному согласованию сторонами.

Порядок формирования цены указан в пункте 2.2 договора поставки (приложение N 1.2 к конкурсной документации)".

Таким образом, из условий конкурсной документации ОАО "РЖД" следует, что для его нужд требуется:

1. товар: дизельное топливо зимнее и дизельное топливо летнее, согласно требованиям ГОСТ;

2. поставка (передача) в пункты назначения: ст. Агрыз Горьковская ж/д, Бугульма Куйбышевская ж/д, Оренбург Южно-Уральская ж/д;

3. срок поставки: с января 2021 по сентябрь 2021;

4. цена товара: должна включать стоимость доставки до Получателя, в том числе, железнодорожный тариф (и др. расходы согласно условиям конкурсной документации (Приложение N 1.1).

При условии закупки товара на условиях поставки (передачи) в пунктах назначения в определенный срок и на условиях определения цены, включающей все расходы по доставке товара в пункты назначения, ОАО "РЖД" не должно ограничивать место отгрузки товара в конкретном месте, так как ОАО "РЖД" указало конкретный срок, в который Заказчик должен получить товар и определило начальную (максимальную) цену договора.

Кроме того, в документации ОАО "РЖД" отсутствует требование поставки товара определенного завода-изготовителя (нефтеперерабатывающий завод (НПЗ), следовательно, устанавливать требования об отгрузке топлива с определенной станции отправления Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги неправомерно, поскольку от станции Биклянь имеются подъездные пути к НПЗ группы компаний "Татнефть" (АО "ТАНЕКО"), а отгрузка непосредственно со станции Предкомбинатская невозможна, поскольку указанная станция фактически является подъездными путями станции Биклянь Куйбышевской железной дороги в связи с тем, что в Тарифном руководстве N 4 (ред. от 25.01.2016) "Книга 2 "Часть 1. Алфавитный список железнодорожных станций" (утв. Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества) станция Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги отсутствует.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223ФЗ-73 7/20 представитель ООО "Промтехресурс" пояснил, что на станции Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги расположена единственная заправляющая станция, к которой имеют доступ только организации, являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО"), при этом отгрузка топлива со станции Биклянь участникам, не являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО") невозможна.

При установлении достоверности указанного вывода антимонопольного органа необходимо также учитывать ответы ОАО "РЖД" на поступившие запросы о разъяснении положений конкурсной документации.

Так, ОАО "РЖД" размещено разъяснение положений документации от 01.09.2020 (запрос о разъяснениях поступил 28.08.2020):

"Вопрос N 2: Возможна ли поставка топлива со станций, помимо ст. отправления Биклянь?

Ответ N 2: В пункте 4 "Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг" технического задания (приложения N 1.1 к конкурсной документации) определены станции отправления Биклянь и Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги".

08.09.2020 "РЖД" размещено разъяснение положений документации на запрос от 04.09.2020:

"Вопрос N 1: Конкурсная документация Часть 1. Условия проведения конкурса содержит пп. 1.3 Предмет конкурентной закупки, где отсутствует указание на сведение о месте отгрузки товара.

В приложении N 1.1 к конкурсной документации (техническое задание) 4. Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг указана станция отправления Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги.

В форме Технического предложения участника (I часть, II часть) отсутствует обязанность указать станцию отправления.

Возможно ли заключение договора поставки с участником, предложившим отгрузку (поставку) товара со станции Аллагуват Куйбышевской ж/д? При этом, расчет стоимости товара (в конкретном месяце) будет производиться с учетом требований конкурсной документации (как при отгрузке со станции отправления Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги).

Ответ N 1: В пункте 4 "Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг" технического задания (приложения N 1.1 к конкурсной документации) конкурсной документации по открытому конкурсу в электронной форме N 461/ОКЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки дизельного топлива определены станции отправления Биклянь и Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги.

Поставка с иных станций отправления не предусмотрена условиями конкурсной документации".

Кроме того, изучив представленные материалы, ФАС России установила, что единственная заявка на участие в Конкурсе подана ООО "Татнефть-АЗС-Запад".

Следовательно, в случае, если товар будет отгружен с иной станции отправления в этом же регионе, то поставка невозможна, что следует из конкурсной документации и разъяснений Заказчика, несмотря на то, что цена товара (с учетом ж/д тарифа и иных расходов, в том числе, по доставке) будет сформирована участником (поставщиком) с учетом требований конкурсной документации и для Заказчика неблагоприятных последствий при поставке с иных станций отправления не прослеживается.

ОАО "РЖД" неправомерно указаны дополнительные требования к товару (об отгрузке с определенной станции), которые не связаны с качественными характеристиками товара, а также с исполнением поставки, так как станция отправления Биклянь не находится в непосредственной близости к станциям назначения: ст. Агрыз Горьковская ж/д, Бугульма Куйбышевская ж/д, Оренбург Южно-Уральская ж/д.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что ОАО "РЖД" ненадлежащим образом установлено требование к месту отправления топлива, поскольку отгрузка топлива с заведомо определенной станции не позволяет принять участие в закупке иным участникам, не являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО").

Кроме того, позиция антимонопольного органа дополнительно подтверждается анализом итогов предыдущих открытых конкурсов ОАО "РЖД" в электронной форме на право заключения договора поставки дизельного топлива, размещенных в ЕИС:

- N 268/ОКЭ-ЦДЗС/20 (извещение N 32009103467);

- N 460/ОКЭ-РЖДС/19 (извещение N 31908132678).

Анализ условий (требований) конкурсных документации вышеуказанных открытых конкурсов, содержащий аналогичные положения в техническом задании:

"4. Место, условия и порядок поставки товаров. Станция отправления: Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги",

свидетельствует о том, что ОАО "РЖД" устанавливает условия, при которых договор поставки может быть заключен с участником, который осуществляет закупку товара с НПЗ, находящегося в непосредственной близости к станции Биклянь.

Необоснованные требования отгрузки с определенной станции отправления, как следствие, приводят к ограничению конкуренции.

Согласно итоговым протоколам ОАО "РЖД" от 15.08.2019, от 20.05.2020 по закупкам NN 31908132678, 32009103467 конкурсная комиссия приняла решение о признании единственной заявки ООО "Татнефть-АЗС-Запад" соответствующей требованиям документации о закупке, а также о заключении договоров "на поставку дизельного топлива с единственным участником по цене, согласованной в установленном ОАО "РЖД" порядке, но не выше цены, указанной в заявке Общества с ограниченной ответственностью "Татнефть-АЗС-Запад".

Учитывая изложенное, установление ОАО "РЖД" вышеуказанного требования нарушает пункт 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Как следует из протокола подведения итогов от 22.09.2020 открытый конкурс N 461/ОКЭ-ЦДЗС/20 признан несостоявшимся в связи с тем, что на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка на основании пункта 3.8.1.2 конкурсной документации.

Кроме того, ОАО "РЖД" принято решение договор с единственным допущенным участником по результатам конкурса N 461/ОКЭ-ЦДЗС/20 не заключать.

Вместе с тем как следует из Предписания, на ОАО "РЖД" возложена обязанность:

1. Отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников об отмене протоколов (при наличии).

2. Вернуть заявки участников, поданные на участие в Конкурсе.

3. Внести изменения в документацию о проведении Конкурса (далее - Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 17.09.2020 N 223ФЗ-737/20.

4. Назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, новую дату и время рассмотрения и оценки заявок, поданных на участие в Конкурсе, и дату и время подведения итогов Конкурса, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения и оценки заявок, поданных на участие в Конкурсе, и дате и времени подведения итогов Конкурса, а также уведомить участников Конкурса о новой дате и времени рассмотрения и оценки заявок, поданных на участие в Конкурсе, и дате и времени подведения итогов Конкурса, в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, принятым Комиссией ФАС России решением от 17.09.2020 N 223ФЗ-737/20.

5. Разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-4 настоящего Предписания.

6. Продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации, принятым Комиссией ФАС России решением от 17.09.2020 N 223ФЗ-737/20.

7. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

8. В срок не позднее 07.10.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie@fas.gov.ru.

Таким образом, при принятии решения о выдаче Предписания ФАС России руководствовалась принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, закрепленным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также действовала в целях увеличения круга потенциальных участников.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности не нарушены соответствующими закону решением и предписанием ФАС России.

При этом судом приняты во внимание в том числе пояснения третьего лица, изложенные как письменно, так и данные устно в ходе судебного заседания.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст. ст. 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина