Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Лобовым А.Ю., государственным советником РФ 1 класса) - Специально для Системы ГАРАНТ, май 2021

Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"
(подготовлен Лобовым А.Ю., государственным советником РФ 1 класса, май 2021)

1. Заказчик обязан применить постановление Правительства Российской Федерации N 925 в случае, если на участие в закупке подана заявка с предложением о поставке российского товара.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку вычислительной техники (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно не применен приоритет товаров российского происхождения в соответствии с Постановлением N 925.

При этом пунктом 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен Постановлением N 925, согласно абзацу "а" пункта 5 которого установлено, что условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке, в том числе, следующих сведений: требование об указании (декларировании) участником закупки в заявке на участие в закупке (в соответствующей части заявки на участие в закупке, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3(1) Постановления N 925 установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке радиоэлектронной продукции, не включенной в единый реестр российской радиоэлектронной продукции, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 30 процентов от предложенной им цены договора.

При этом пунктом 3 Постановления N 925 установлено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора. Аналогичные положения установлены разделом 7 Положения о закупке и пунктом 3.10 Документации.

Таким образом, в случае если продукция, предложенная участниками аукциона, отсутствует в едином реестре российской радиоэлектронной продукции, при этом такими участниками представлено предложение о поставке российского продукции, таким участникам предоставляется приоритет в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 (15%).

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 приоритет товаров российского происхождения применяется заказчиком на стадии заключения договора по результатам аукциона, а именно путем снижения цены договора, предложенное победителем закупки, в случае если таким участником предложена продукция иностранного происхождения (при наличии предложений о поставке российских товаров иными участниками закупки).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок от 03.03.2020 (далее - Протокол рассмотрения) Заказчиком приоритет в соответствии с Постановлением N 925 не предоставлен.

Кроме того, протокол проведения аукциона (итоговый протокол) от 05.03.2020 не содержит указаний на снижение цены договора, предложенной победителем Аукциона, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925.

Также представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил материалы, заявки участников Аукциона и сообщил, что предложение Заявителя содержит предложение о поставке радиоэлектронной продукции российского происхождения, при этом такому участнику не представлен приоритет в соответствии с Постановлением N 925, в связи с отсутствием сведений о предложенной продукции в едином реестре радиоэлектронной продукции.

Вместе с тем, учитывая, что при проведении Аукциона не может быть применен 30% приоритет в соответствии с пунктом 3(1) Постановления N 925, а также учитывая наличие в заявках участником Аукциона предложений о поставке иностранного и российского оборудования, Комиссия ФАС России приходит к выводу о неправомерном неприменении Заказчиком приоритета в 15% товарам российского происхождения в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, противоречат разделу 7 Положения о закупке, пункту 3.10 Документации и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "При рассмотрении настоящего дела, вопреки доводам жалобы, суд верно применил указанные нормы права.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным довод Общества о том, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы.

Данный довод рассмотрен судом первой инстанции, который в решении обоснованно отметил, что в конце мотивировочной части Решения ФАС России от 10.03.2020 по делу N 223ФЗ-179/20 указана информация, которая является справочной, поскольку на дату принятия Решения N 223ФЗ-179/20 (оспариваемого) ФАС России вынесено два решения по оспариваемой закупке, а именно: от 22.01.2020 N 223ФЗ-51/20, от 12.02.2020 N 223ФЗ-120/20.

Перечисленные нарушения установлены ранее в указанных решениях, с целью устранения которых выданы предписания NN 223ФЗ-51/20, 223ФЗ-120/20, признаки административной ответственности также установлены ранее в указанных решениях.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что ФАС России не выходила за пределы доводов жалобы ООО "Дельта Солюшнс", не устанавливала дважды одни и те же обстоятельства и не фиксировала повторно ранее выявленные нарушения, а лишь справочно, ссылаясь на часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, указала на принятые решения по закупке, вследствие чего в пункте 3 резолютивной части предписания N 223ФЗ-179/20 указала на необходимость исполнения, в том числе, предписаний NN 223ФЗ-51/20, 223ФЗ-120/20.

Довод ОАО "РЖД" о том, что в связи с отсутствием в составах заявок оборудования, включенного в Реестр, заказчиком правомерно не применены положения Постановления N 925, является несостоятельным по следующему основанию.

При заключении договора цена победителя, который предложил иностранные товары, работы или услуги, должна быть снижена:

- на 30%, если закупаются товары из реестра радиоэлектроники;

- на 15%, если закупаются любые товары, работы или услуги. Приоритет предоставляется, если в заявках участников предложена и продукция российского производства, и продукция иностранного производства. Если все участники предложат иностранную или все участники предложат российскую продукцию, то приоритет не предоставляется. Указанное подтверждается пунктом 3.10.12 Документации об Аукционе, а также подпунктом 2 пункта 41 Положения о закупке ОАО "РЖД", в котором установлено, что приоритет не предоставляется в случаях, если в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами.

Вместе с тем, ОАО "РЖД" в Положении о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" продублированы нормы, установленные Постановлением N 925, в том числе, в пункте 35 Положения о закупке указано: "При установлении Правительством Российской Федерации приоритета товаров российского происхождения, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам (услугам), выполняемым (оказываемым) иностранными лицами, заказчик учитывает данное решение Правительства Российской Федерации при осуществлении закупок".

Однако, вопреки императивному требованию законодательства о закупках, а также собственному Положению о закупках, ОАО "РЖД" не применен приоритет товарам российского происхождения при проведении спорной закупки.

Также пунктом 38 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО "РЖД" предусмотрено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

ОАО "РЖД", во исполнение абз. "а" п. 5 Постановления N 925 в документации о закупке установлена форма заявки участника закупки (приложение N 1.3 к аукционной документации), в которой установлено требование об указании в процентном соотношении сведений о предоставлении оборудования собственного производства, оборудования российского происхождения, а также об инновационном и высокотехнологичном оборудовании.

ООО "Дельта Солюшнс" в заявке на участие в закупке указана доля оборудования, произведенного в Российской Федерации, из общего объема закупки - 100%.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок от 03.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/1 ОАО "РЖД" приоритет в соответствии с Постановлением N 925 ООО "Дельта Солюшнс", не предоставлен.

В случае если продукция, предложенная участниками аукциона, отсутствует в едином реестре российской радиоэлектронной продукции, при этом такими участниками представлено предложение о поставке российской продукции, таким участникам предоставляется приоритет, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 (15%).

Таким образом, ссылка заявителя на то, что ООО "Дельта Солюшнс" не представлен приоритет в соответствии с Постановлением N 925, в связи с отсутствием сведений о предложенной продукции в едином реестре радиоэлектронной продукции, несостоятельна.

Как следует из пункта 13 протокола проведения аукциона от 05.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/2 победителем признано ООО "Национальный центр информатизации" с предложением 1 033 668 902, 60 руб.

При этом, согласно извещению о проведении аукциона, Н(М)ЦД составляет 1 049 415 480, 00. Кроме того, страной производителя, согласно протоколу, является иностранное государство (ПЭВМ: КНР).

Согласно пункту 14 протокола проведения аукциона от 05.03.2020 N 8395/ОАЭ- ТИ/19/2 договор заключается с ООО "Национальный центр информатизации" по цене, предложенной победителем.

Таким образом, итоговый протокол от 05.03.2020 N 8395/ОАЭ-ТИ/19/2 не содержит указаний на снижение цены договора, предложенной победителем Аукциона, в соответствии с Постановлением N 925.

Следовательно, вышеуказанные действия ОАО "РЖД", противоречат разделу 7 Положения о закупке, пункту 3.10 Документации и нарушают требования части 1 статьи 2, пункта 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2021 г. по делу N А40-97029/20)

2. Комиссия заказчика обязана применить порядок оценки заявок, установленный заказчиком в закупочной документации.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ для нужд ООО по строительству объектов газораспределения (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

ФАС России 30.07.2020 рассмотрена жалоба Заявителя от 23.07.2020 б/н на действия Заказчика при проведении Конкурентного отбора (далее - Жалоба).

По результатам рассмотрения Жалобы ФАС России принято решение от 30.07.2020 N 223ФЗ-594/20 (далее - Решение), в соответствии с которым в действиях Заказчика выявлено нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках, выразившиеся в ненадлежащей оценке Заказчиком заявки Заявителя по критерию "Техническое предложение" и подкритерию "наличие материально-технических ресурсов" критерия "квалификация участника".

По результатам рассмотрения указанной Жалобы Заказчику выдано Предписание, согласно которому Заказчику предписано отменить протокол подведения итогов от 15.07.2020, назначить новую дату и время подведения итогов Конкурентного отбора, повторно оценить заявки, поданные на участие в Конкурентом отборе и продолжить проведение закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом Решения, со сроком предоставления подтверждения исполнения указанного Предписания до 18.08.2020.

Из Жалобы следует, что Заказчиком при повторном рассмотрении заявки Заявителя присвоено низкое количество баллов.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно итоговому протоколу от 17.08.2020 (далее - Протокол) по критерию "Техническое предложение" заявке Заявителя присвоено 9 баллов.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил сведения, заявку Заявителя и пояснил, что при повторной оценке заявки Заявителя по критерию "Техническое предложение" по разделу Управление качеством в процессе выполнения работ заявке Заявителя присвоено 10 баллов, Заказчиком учтены документы представленные по данному разделу.

Вместе с тем, представитель Заказчика указал, что при проведении повторной оценки заявок участников по критерию "Техническое предложение" по разделам: 1) технология и стандарты выполнения работ, 2) организация и структура выполнения работ, 3) методы и средства управления выполнением работ, 4) управление рисками в процессе выполнения работ, приложенные документы Заявителя не соответствуют требованиям Документации.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что с учетом решения ФАС России от 30.07.2020 по делу N 223ФЗ-594/20 документы представленные в составе заявки Заявителя с целью присвоения баллов по критерию "Техническое предложение" соответствуют требованиям Документации.

Кроме того, согласно Протоколу по критерию Квалификация участника по подкритерию "наличие материально-технических ресурсов" заявке Заявителя присвоено 0 баллов.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика указал, что участник должен приложить документы, подтверждающие владение на законном основании материально-техническими ресурсами. При этом Заказчиком при повторном рассмотрении заявки Заявителя учтен договор аренды от 28.12.2018 N 56/2018. Однако, представленный в составе договор от 07.04.2020 N 23/0720 не является договором аренды, а представляет собой договор по возмездному оказанию услуг и не подтверждает владение материально-техническими ресурсами.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что владение не тождественно собственности, в связи с чем Заказчиком в нарушении ранее выданного Предписания повторно не оценен договор по возмездному оказанию услуг.

На основании представленных материалов, а также информации, размещенной в ЕИС, Комиссией ФАС России установлено, что Заказчиком не осуществлены действия, направленные на исполнение ранее выданного Предписания, поскольку Заказчиком не осуществлено повторное рассмотрение заявок участников закупки в соответствии с требованиями Решения.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в неисполнении Предписания, а также, ненадлежащим образом оценившего заявку Заявителя, нарушают часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7.2 статьи 19.5 и частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

То обстоятельство, что после исполнения предписания закупка должна была проводиться в полном соответствии с требованиями законодательства о закупках, не нарушает прав и законных интересов Заявителя или третьих лиц, поскольку участие в закупке иных участников само по себе не нарушает прав иных участников закупки.

Кроме того, исполнение ненормативных актов контролирующего органа не лишает заказчика права обжаловать их в судебном порядке.

Вместе с тем, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи предписаний при нарушении процедуры проведения торгов, которые рассматриваются в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, у Заявителя отсутствовали правовые основания для неисполнения предписания антимонопольного органа.

Согласно письму ФАС России от 18.09.2014 N ЦА/37755/14:

"В соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда, исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Таким образом, в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда, срок его исполнения приостанавливается до принятия арбитражным судом соответствующего решения".

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в неисполнении Предписания и, как следствие, несоблюдении требований Закона о защите конкуренции, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчиком при повторном рассмотрении заявки Заявителя присвоено низкое количество баллов.

Решением 223ФЗ-594/20 установлено:

Согласно разделу 2 Методики оценки оценивается "Техническое предложение" участника на предмет соответствия требованиям технического задания Документации.

Участник Конкурентного отбора должен представить в составе своей заявки на участие в Конкурентном отборе предложения по выполнению работ (оказанию услуг) в произвольной форме в виде простого описания, включая, но не ограничиваясь:

- технология и стандарты выполнения работ (оказания услуг) (виды и последовательность выполнения работ в соответствии с проектно-сметной документацией, содержащие полную информацию о соответствии выполнения работ);

- организационная структура управления выполнением работ (оказанием услуг), с выделением руководителей, работников и прочего персонала, задействуемого при выполнении работ (оказании услуг);

- методы и средства управления выполнением работ (оказанием услуг) (схемы управления выполняемыми работами с указанием средств связи, средств автоматизированной обработки информации);

- управление рисками в процессе выполнения работ (оказания услуг) (планирование, идентификация рисков, качественный и количественный анализ рисков, управление рисками);

- управление качеством в процессе выполнения работ (оказания услуг) (предложения по контролю качества (способы) при выполнении работ, имеющиеся структуры службы контроля качества).

Расчет баллов осуществляется следующим образом: Принцип учета критерия (по каждому из 5-и разделов): "Отсутствие в Техническом предложении раздела "Технология и стандарты выполнения работ (оказания услуг)"/"Организационная структура управления выполнением работ (оказанием услуг)"/"Методы и средства управления выполнением работ (оказанием услуг)"/"Управление рисками в процессе выполнения работ (оказания услуг)"/"Управление качеством в процессе выполнения работ (оказания услуг)" - 0 баллов;

Наличие и полнота каждого из вышеуказанных разделов в Техническом предложении - 5 баллов за каждый раздел;

Информация, представленная в вышеуказанных разделах Технического предложения, подтверждена прилагаемыми документами - 10 баллов".

В соответствии с итоговым протоколом от 15.07.2020 N 22-02-26/089-3 (далее - Протокол) участнику N 4 (Заявитель) по указанному критерию присвоено 7.5 баллов.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил заявку Заявителя и пояснил, что согласно указанному критерию оценки заявок участников закупки с целью получения максимального количества баллов (10 баллов) участнику в составе заявки необходимо представить, в том числе, документы, подтверждающие наличие технологий и стандартов выполнения работ (оказания услуг), организационной структуры управления выполнением работ (оказанием услуг), методов и средств управления выполнением работ (оказанием услуг), управления рисками в процессе выполнения работ (оказания услуг), управления качеством в процессе выполнения работ (оказания услуг).

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России представил сведения, документы, а также заявку и пояснил, что Заявителем в составе заявки в целях присвоения баллов по Критерию N 1 представлены документы, в том числе:

подтверждающие наличие технологий и стандартов выполнения работ (оказания услуг), в том числе: "Сертификат соответствия технологии N СДС.ТП.СМ. 14424-19", "Свидетельство НАКС N АЦСТ-98-06584 о готовности организации-заявителя к использованию технологии";

подтверждающие наличие организационной структуры управления выполнением работ (оказанием услуг), в том числе: " Приказ ООО "НГТИИ об организационной структуре взаимодействия и управления выполнения работ" от 01.06.2020 N 35/1-06-2020;

подтверждающие наличие методов и средств управления выполнением работ (оказанием услуг), в том числе: "Сублицензионный договор на средство автоматизированной обработки информации" от 29.01.2019 N 78ГСС00171с, "Приказ ООО "НГТИИ" об организации и проведении лабораторного контроля на всех этапах строительства" от 20.09.2019 N 216/8-09-2019;

подтверждающие управление рисками в процессе выполнения работ (оказания услуг) (планирование, идентификация рисков, качественный и количественный анализ рисков, управление рисками), в том числе: "Сертификат специалиста по управлению рисками при выполнении работ (РМВОК)";

управление качеством в процессе выполнения работ (оказания услуг) (предложения по контролю качества (способы) при выполнении работ, имеющиеся структуры службы контроля качества), в том числе: "Схема организации службы контроля ООО "НГТИИ" от 15.06.2020.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком ненадлежащим образом осуществлена оценка заявки Заявителя по Критерию N 1.

Таким образом, действия Заказчика, ненадлежащим образом оценившего заявку Заявителя по Критерию N 1, нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в соответствии с приложением N 2 технической части Документации установлены квалификационные требования, предъявляемые к участникам закупки и подлежащие оценке, в том числе: "Наличие материально- технических ресурсов (машины, механизмы, оборудование, инвентарь и т.д.), необходимых и достаточных для выполнения работ по предмету закупки в количестве не менее:

- передвижной агрегат переменного трехфазного тока - 6 шт;

- экскаватор-бульдозер - 1 шт;

- компрессоры передвижные прицепные - 5 шт;

- трубовоз - 3 шт;

- экскаватор оборудованный грейфером - 5 шт.;

- пневматические трамбовки - 10 шт;

- насосы для водоотлива - 9 шт;

- автомобиль бортовой - 6 шт;

- автосамосвал - 6 шт;

- комплект типа "МОИДОДЫР-К" - 6 шт;

- установка для горизонтального бурения - 2 шт;

- трактор с комплектом навесного оборудования - 3 шт;

- бензопила - 3 шт;

- бульдозер - 6 шт;

- автогрейдер - 1 шт;

- каток пневматический - 2 шт;

- грузоподъемный кран пневмоколесный - 5 шт;

- вибропогружатель - 5 шт;

- сварочный агрегат с ДВС на прицепе - 5 шт;

- сварочный аппарат для электродуговой сварки- 8 шт;

- автомобильный кран - 8 шт;

- установка буровая - 2 шт;

- автокран - 1 шт; -прибор ультразвукового контроля - 1 шт;

- прибор радиографического контроля - 1 шт;

- водопонизительная установка с эжекторными иглофильтрами - 2 шт;

- автогидроподъемник - 1 шт;

- автосамосвал - 1шт". В соответствии с пунктом 5 раздела 3 Методики оценки заявки участников закупки оцениваются по подкритерию "наличие материально-технических ресурсов" критерия "квалификация участника".

При этом, оценивается численное количество материально-технических ресурсов Участника, соответствующее требованиям документации, на основании заполненной Участником Формы N 5 "Справка о материально-технических ресурсах" (далее - Форма N 5).

При этом Участник получает 0 баллов в случае, если общее количество материально-технических ресурсов менее количества, указанного в Приложении 2 - Техническая часть".

В соответствии с Протоколом заявке Заявителя по указанному подкритерию присвоено 0 баллов.

На заседании Комиссии ФАС представитель Заявителя представил сведения, документы, а также заявку Заявителя и пояснил, что Заявителем в составе заявки в целях присвоения баллов по подкритерию "наличие материально-технических ресурсов" представлен документ, подготовленный в соответствии с Формой N 5, согласно которому Заявителем указаны 398 единиц техники, с подтверждающими документами, в том числе, договоры аренды транспортных средств от 07.04.2020 N 23/0720 и от 28.12.2018 N 56/2018.

Вместе с тем, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, опровергающих обоснованность довода Жалобы.

На основании вышеизложенного, ФАС России считает, что Решение ФАС России от 03.09.2020 по делу N 223ФЗ-695/20 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2021 г. по делу N А40-218173/20-93-1558)

3. Заказчик не вправе устанавливать в проекте договора условие об оказании услуг только в том месте, где такую услугу может оказать одна организация.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме право заключения договора на поставку дизельного топлива (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Приложением N 1.1 Документации установлено, что станция отправления топлива, поставляемого в рамках исполнения договора, заключаемого по результатам Конкурса, - станция Бикоянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя пояснил, что на станции Бикоянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги расположена единственная заправляющая станция, к которой имеют доступ только организации являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО"), при этом отгрузка топлива со станции Бикоянь участникам, не являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО") невозможна.

Кроме того, изучив представленные материалы, Комиссия ФАС России установлено, что единственная заявка на участие в Конкурсе подана ООО "Татнефть-АЗС-Запад".

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, Заказчиком ненадлежащим образом установлено требование к месту отправления топлива, поскольку отгрузка топлива с заведомо определенной станции не позволяет принять участие в закупке иным участникам, не являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО").

Учитывая изложенное, установление Заказчиком вышеуказанного требования нарушает пункт 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела N 223ФЗ-73 7/20 представитель ООО "Промтехресурс" пояснил, что на станции Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги расположена единственная заправляющая станция, к которой имеют доступ только организации, являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО"), при этом отгрузка топлива со станции Биклянь участникам, не являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО") невозможна.

При установлении достоверности указанного вывода антимонопольного органа необходимо также учитывать ответы ОАО "РЖД" на поступившие запросы о разъяснении положений конкурсной документации.

Так, ОАО "РЖД" размещено разъяснение положений документации от 01.09.2020 (запрос о разъяснениях поступил 28.08.2020):

"Вопрос N 2: Возможна ли поставка топлива со станций, помимо ст. отправления Биклянь?

Ответ N 2: В пункте 4 "Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг" технического задания (приложения N 1.1 к конкурсной документации) определены станции отправления Биклянь и Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги".

08.09.2020 "РЖД" размещено разъяснение положений документации на запрос от 04.09.2020:

"Вопрос N 1: Конкурсная документация Часть 1. Условия проведения конкурса содержит пп. 1.3 Предмет конкурентной закупки, где отсутствует указание на сведение о месте отгрузки товара.

В приложении N 1.1 к конкурсной документации (техническое задание) 4. Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг указана станция отправления Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги.

В форме Технического предложения участника (I часть, II часть) отсутствует обязанность указать станцию отправления.

Возможно ли заключение договора поставки с участником, предложившим отгрузку (поставку) товара со станции Аллагуват Куйбышевской ж/д? При этом, расчет стоимости товара (в конкретном месяце) будет производиться с учетом требований конкурсной документации (как при отгрузке со станции отправления Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги).

Ответ N 1: В пункте 4 "Место, условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг" технического задания (приложения N 1.1 к конкурсной документации) конкурсной документации по открытому конкурсу в электронной форме N 461/ОКЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки дизельного топлива определены станции отправления Биклянь и Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги.

Поставка с иных станций отправления не предусмотрена условиями конкурсной документации".

Кроме того, изучив представленные материалы, ФАС России установила, что единственная заявка на участие в Конкурсе подана ООО "Татнефть-АЗС-Запад".

Следовательно, в случае, если товар будет отгружен с иной станции отправления в этом же регионе, то поставка невозможна, что следует из конкурсной документации и разъяснений Заказчика, несмотря на то, что цена товара (с учетом ж/д тарифа и иных расходов, в том числе, по доставке) будет сформирована участником (поставщиком) с учетом требований конкурсной документации и для Заказчика неблагоприятных последствий при поставке с иных станций отправления не прослеживается.

ОАО "РЖД" неправомерно указаны дополнительные требования к товару (об отгрузке с определенной станции), которые не связаны с качественными характеристиками товара, а также с исполнением поставки, так как станция отправления Биклянь не находится в непосредственной близости к станциям назначения: ст. Агрыз Горьковская ж/д, Бугульма Куйбышевская ж/д, Оренбург Южно-Уральская ж/д.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что ОАО "РЖД" ненадлежащим образом установлено требование к месту отправления топлива, поскольку отгрузка топлива с заведомо определенной станции не позволяет принять участие в закупке иным участникам, не являющиеся контрагентами группы "Татнефть" (АО "ТАНЕКО").

Кроме того, позиция антимонопольного органа дополнительно подтверждается анализом итогов предыдущих открытых конкурсов ОАО "РЖД" в электронной форме на право заключения договора поставки дизельного топлива, размещенных в ЕИС:

- N 268/ОКЭ-ЦДЗС/20 (извещение N 32009103467);

- N 460/ОКЭ-РЖДС/19 (извещение N 31908132678).

Анализ условий (требований) конкурсных документации вышеуказанных открытых конкурсов, содержащий аналогичные положения в техническом задании: "4. Место, условия и порядок поставки товаров. Станция отправления: Биклянь, Предкомбинатская Куйбышевской железной дороги", свидетельствует о том, что ОАО "РЖД" устанавливает условия, при которых договор поставки может быть заключен с участником, который осуществляет закупку товара с НПЗ, находящегося в непосредственной близости к станции Биклянь.

Необоснованные требования отгрузки с определенной станции отправления, как следствие, приводят к ограничению конкуренции.

Согласно итоговым протоколам ОАО "РЖД" от 15.08.2019, от 20.05.2020 по закупкам NN 31908132678, 32009103467 конкурсная комиссия приняла решение о признании единственной заявки ООО "Татнефть-АЗС-Запад" соответствующей требованиям документации о закупке, а также о заключении договоров "на поставку дизельного топлива с единственным участником по цене, согласованной в установленном ОАО "РЖД" порядке, но не выше цены, указанной в заявке Общества с ограниченной ответственностью "Татнефть-АЗС-Запад".

Учитывая изложенное, установление ОАО "РЖД" вышеуказанного требования нарушает пункт 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2021 г. по делу N А40-189605/20-33-1372)

4. Комиссия заказчика не вправе отказать организации в допуске к участию в закупке по основаниям предоставления недостоверных сведений в случае отсутствия соответствующих доказательств.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку, сервисное обслуживание и сопровождение комплексов оборудования для производства сжатого воздуха (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 2.1 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки по критерию "Опыт участника", а именно:

1. Наличие опыта поставок комплексов оборудования для производства сжатого воздуха и/или компрессорного оборудования.

2. Наличие опыта оказания услуг по сервисному обслуживанию и/или ремонту и/или техническому обслуживанию комплексов оборудования для производства сжатого воздуха и/или компрессорного оборудования

3. Наличие опыта оказания услуг по диспетчерскому обслуживанию и/или дистанционному мониторингу и/или дистанционному управлению комплексов оборудования для производства сжатого воздуха и/или компрессорного оборудования.

В соответствии с пунктом 2.2 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки по критерию "Квалификация персонала".

Оценивается по формуле путем деления количества персонала слесарь по обслуживанию и ремонту оборудования не ниже 4 разряда, технологического оборудования не ниже 3 разряда задействованного в оказании услуг, имеющегося у каждого (j-ого) участника, на количество персонала, указанного в приложении N 1.4.1 к конкурсной документации и необходимого для оказания услуг по сервисному обслуживанию оборудования по производству сжатого воздуха.

Согласно пункту 3.6.4.1 Документации участник Конкурса не допускается к участию в конкурсе в случае, непредставление определенных Документацией документов и/или предоставления информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, несоответствующей действительности.

Согласно пункту 3.6.5 Документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 05.10.2020 (далее - Протокол) заявка Заявителя (N 3) признана несоответствующей требованиям Документации на основании пункта 3.6.4.1, а именно: "конкурсной документации в связи предоставлением информации в составе заявки участника, несоответствующей действительности (представлена несоответствующая действительности информация о наличии опыта, квалифицированного персонала, об отсутствии претензий по договору, указанному в сведениях о наличии опыта, а также о членстве в саморегулируемой организации)".

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявитель в составе заявки в подтверждение наличия квалифицированного персонала представлен трудовой договор от 03.09.2020 N 19, заключенный со Свинцовым М.С. (далее - Договор 1) и трудовой договор со Ш. от 17.03.2008 N 8 (далее - Договор 2).

В результате проверки Заказчиком представленной информации установлено, что по Договору 2 между Заявителем и Ш. указан другой работодатель ЗАО "ИЦ Н", также по Договору 1 был направлен Заказчиком запрос о проверке сведений, представленных в составе заявки от 23.09.2020 N в МВД России по Приволжскому округу. При этом в письме МВД России по Приволжскому округу от 30.09.2020, указано что паспортные данные С. "не найдены", в результате проверки Заказчик не может сделать вывод о подлинности заключения Договоров 1, 2 и наличию квалифицированного персонала у Заявителя.

Также на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявитель в составе заявки представил документы подтверждающие наличие опыта поставки и оказания услуг по предмету закупки, а именно договор с АО "С" от 26.01.2012 N СР.2585.3 (далее - Договор 3) в котором согласно отсутствуют претензии по ненадлежащему исполнению. При этом согласно ответу от 30.03.2020 N 610/СР ООО "С" управляющая компания холдинга "С", Заявителем не в полном объеме исполнены обязательства по Договору 3. Также договор купли-продажи от 09.07.2018 N 19-ДЛ покупатель ООО "Ф" (далее - Договор 4) заключенный с Г., однако согласно выписки с ЕГРЮЛ директором ООО "Ф" является Г. При это в результате чего Заказчик не может сделать вывод о подлинности заключения Договоров 3, 4 и наличии опыта поставки и оказания услуг по предмету закупки у Заявителя.

Также в составе заявки Заявителя указано, приложена выписка из Саморегулируемой организации Ассоциация проектировщиков "Содействия организациям проектной отрасли" (далее - СРО), при этом указанный ИНН не соответствует действительности.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил доказательства и пояснил, что паспорт С. выданный отделением УФМС по городу Москве по району Ново-Переделкино 14.08.2012 действителен, что подтверждается приказом о приеме на работу от 03.09.2018 N 19, трудовым контрактом и профессиональным удостоверением от 27.07.2020 N 2407-6, по Договору 2 представлен приказ о приеме на работу о Ш. от 17.03.2008 N 09/1-л/с и копия трудовой книжки N 862, что свидетельствует о достоверности представленной информации и наличию квалифицированного персонала.

Также представитель Заявителя представил материалы согласно, которым по Договору 3 Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с целью взыскания в полном объеме задолженности со стороны АО "С", в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-27415/19-77-231 от 31.05.2019 исковые требования Заявителя удовлетворены, что подтверждает надлежащее исполнение обязательств со стороны Заявителя по Договору 3 в полном объеме и наличие опыта по предмету закупки.

Вместе с тем по Договору 4 Заявитель представил копию универсального платежного документа N 457 от 22.08.2020, согласно которому обязательства по поставке выполнены и претензии по Договору 4 отсутствуют.

Кроме того представитель Заявителя представил доказательства, что Заявитель является членом СРО, при этом указание в выписке СРО сведений о его участнике не относится к компетенции Заявителя, так как выписку составляет и выдает Саморегулируемая организации Ассоциация проектировщиков "Содействия организациям проектной отрасли".

Вместе с тем, представителем Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих, что Заявителем в составе заявки представлены несоответствующие действительности сведения, в связи с чем Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о правомерности отклонения заявки Заявителя

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя, не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Также на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что ЗАО "НПК Эллирон" в составе заявки представил документы, подтверждающие наличие опыта поставки и оказания услуг по предмету закупки, а именно договор с АО "Сибур-Нефтехим" от 26.01.2012 N СР.2585.3 в котором, согласно заявке ЗАО "НПК Эллирон", отсутствуют претензии по ненадлежащему исполнению. При этом согласно ответу от 30.03.2020 N 610/СР ООО "Сибур" управляющая компания холдинга "Сибур", ЗАО "НПК Эллирон" не в полном объеме исполнены обязательства по Договору 3. Также договор купли-продажи от 09.07.2018 N 19-ДЛ покупатель ООО "Ферро" заключенный с Гришиным А.И., однако согласно выписки с ЕГРЮЛ директором ООО "Ферро" является Гришин Д.А..

При это в результате чего Заказчик не может сделать вывод о подлинности заключения Договоров 3, 4 и наличии опыта поставки и оказания услуг по предмету Закупки у ЗАО "НПК Эллирон".

Также в составе заявки ЗАО "НПК Эллирон" приложена выписка из Саморегулируемой организации Ассоциация проектировщиков "Содействия организациям проектной отрасли", при этом указанный ИНН не соответствует действительности.

На заседании Комиссии ФАС России представитель ЗАО "НПК Эллирон" представил доказательства и пояснил, что паспорт Свинцова М.С. действителен, что подтверждается приказом о приеме на работу от 03.09.2018 N 19, трудовым контрактом и профессиональным удостоверением от 27.07.2020 N 2407-6, по Договору 2 представлен приказ о приеме на работу Шнягина А.В. от 17.03.2008 N 09/1-л/с и копия трудовой книжки N 8623568, что свидетельствует о достоверности представленной информации и наличию квалифицированного персонала.

Также представитель ЗАО "НПК Эллирон" представил материалы согласно, которым по Договору 3 Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с целью взыскания в полном объеме задолженности со стороны АО "Сибур-Нефтехим", в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-27415/19-77-231 от 31.05.2019 исковые требования ЗАО "НПК Эллирон" удовлетворены, что подтверждает надлежащее исполнение обязательств со стороны ЗАО "НПК Эллирон" по Договору 3 в полном объеме и наличие опыта по предмету Закупки.

Вместе с тем по Договору 4 ЗАО "НПК Эллирон" представил копию универсального платежного документа N 457 от 22.08.2020, согласно которому обязательства по поставке выполнены и претензии по Договору 4 отсутствуют.

Кроме того представитель ЗАО "НПК Эллирон" представил доказательства, что ЗАО "НПК Эллирон" является членом СРО, при этом указание в выписке СРО сведений о его участнике не относится к компетенции ЗАО "НПК Эллирон", так как выписку составляет и выдает Саморегулируемая организации Ассоциация проектировщиков "Содействия организациям проектной отрасли".

Вместе с тем, представителем Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих, что ЗАО "НПК Эллирон" в составе заявки представлены несоответствующие действительности сведения, в связи с чем Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о правомерности отклонения заявки ЗАО "НПК Эллирон".

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя, не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2021 г. по делу N А40-223892/20-148-1085)

5. Банковская гарантия участника закупки должна соответствовать положениям закупочной документации.

В ФАС России поступила жалоба на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку путеремонтных летучек (далее - Аукцион, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Часть 6 статьи 3 Закона о закупках устанавливает, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 указанного Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

Согласно протоколу от 15.05.20 заявки Заявителя лоту N 1 и лоту N 2 признаны несоответствующими по следующим основаниям:

"Отказано в допуске по Лоту N 1 участнику N 2 - на основании пункта 3.13.15 аукционной документации в связи с несоответствием требованиям подпункта 6 пункта 3.13.11 аукционной документации и пункта 4 формы банковской гарантии аукционной документации (в банковской гарантии не указано основное обязательство, исполнение по котором обеспечивается банковской гарантией);

Отказано в допуске по Лоту N 1 участнику N 3 - на основании пункта 3.13.15 аукционной документации в связи с несоответствием требованиям подпункта 6 пункта 3.13.11 аукционной документации и пункта 4 формы банковской гарантии аукционной документации (в банковской гарантии не указано основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией)".

Согласно пункту 3.13.15 Документации, обеспечение аукционной заявки может быть представлено в форме внесения денежных средств или в форме банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в аукционе осуществляется участником аукциона. Предоставление обеспечения иным способом не допускается.

Аналогичное требование указано в пункте 260 Положения о закупке.

В пункте 3.13.7 Документации установлено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, согласно перечню, приведенному на сайте ОАО "РЖД" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"). Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям аукционной документации, изложенным в пункте 3.13 аукционной документации. Рекомендуемая форма банковской гарантии представлена в приложении N 3.1 аукционной документации.

В пункте 3.13.11 Документации перечислены требования, предъявляемые к банковской гарантии участников закупки.

На заседании Комиссии, представитель Заказчика сообщил, что заявки Заявителя не соответствовали требованиям пункта 4 формы банковской гарантии Документации.

В пункте 4 приложении N 3.1 Документации "Рекомендуемая форма банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки" установлено следующее:

"Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией:

- в случае если БЕНЕФИЦИАРОМ будет принято решение о заключении договора с ПРИНЦИПАЛОМ в порядке, предусмотренном документацией конкурентной закупки, ПРИНЦИПАЛ обязуется представить БЕНЕФИЦИАРУ подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями аукционной документации в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от БЕНЕФИЦИАРА;

- ПРИНЦИПАЛ обязуется не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей аукционной заявки после окончания срока подачи заявок".

Согласно банковской гарантии N 1635880 от 24.04.2020 и банковской гарантии N 1635591 от 24.04.2020, выданных ПАО "Совкомбанк" (г. Кострома) и представленных в заявках Заявителя, основные обязательства изложены следующим образом:

"в случае если ПРИНЦИПАЛ будет признан победителем (либо представит предпоследнее предложение, при условии, что победитель уклонился от подписания договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, либо будет признан единственным участником, допущенным к участию в аукционе, при условии, что будет принято решение о заключении договора с таким участником), представить БЕНЕФИЦИАРУ подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями конкурсной документации по Закупке в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от БЕНЕФИЦИАРА;

обязательство ПРИНЦИПАЛА не совершать действий, направленных на отзыв своей заявки после окончания срока подачи заявок, изменение или отзыв ПРИНЦИПАЛОМ поданной заявки на участие в Закупке, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в Закупке".

Кроме того, форма банковской гарантии, установленная в приложении N 3.1 Документации является рекомендуемой.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что банковские гарантии, находящиеся в составе заявок Заявителя по двум лотам Аукциона, содержат основные обязательства, исполнение по которым обеспечивается банковскими гарантиями, не противоречат требованиям законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг и Документации.

На основании изложенного, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя для целей участия в Аукционе, нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Форма банковской гарантии, установленная в приложении N 3.1 Документации является рекомендуемой.

ФАС России обоснованно пришла к выводу, что банковские гарантии, находящиеся в составе заявок АО "СТ-Авто" по двум лотам Аукциона, содержат основные обязательства, исполнение по которым обеспечивается банковскими гарантиями, не противоречат требованиям законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг и Аукционной документации.

Согласно сведениям, представленным в ЕИС, 30.06.2020 ОАО "РЖД" опубликован Протокол проведения электронного аукциона от 26.06.2020, согласно которому по результатам проведения Аукциона победителем определен Участник N 3 - ООО "СТ-Авто" с суммой предложения 116 544 867,32 рублей, заявка на участие в Аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об Аукционе.

ОАО "РЖД" на основании Протокола проведения электронного аукциона N 1652ЮАЭ-ЦДЗС/20/2 от 26.06.2020, а также в соответствии с Дополнительным соглашением N 4062976 от 25.09.2020 заключило Договор от 21.07.2020 N 3999730 с ООО "СТ-Авто" на сумму 139 853 840,78 рублей, дата начала исполнения Договора - 21.07.2020, дата окончания исполнения Договора - 28.01.2021.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае в действиях Заказчика содержатся признаки злоупотребления своим правом, поскольку Заказчик поставил разрешение вопроса о допуске той или иной заявки к участию в Аукционе на свое исключительное субъективное усмотрение, и получил возможность отклонять заявки в связи с их несоответствием одним требованиям документации и закона при одновременном соответствии другим, что подтверждается дальнейшими действиями самого Заказчика, выраженными в признании Заявки АО "СТ-Авто" соответствующей требованиям Аукционной документации и дальнейшим, признанием данного участника победителем Аукциона по лоту N 1 и дальнейшим заключением Договора. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2021 г. по делу N А40-104449/20)