Залог как способ обеспечения обязательств и баланс интересов участников гражданских правоотношений (А.В. Шичанин, О.Д. Гривков, "Адвокат", N 9, сентябрь 2004 г.)

Залог как способ обеспечения обязательств и баланс интересов
участников гражданских правоотношений

Характеризуя нормы залогового законодательства, нельзя не отметить резкого смещения акцентов в ущерб интересов кредитора. В этой связи было бы целесообразным включить в закон принцип, согласно которому при сомнении в толковании того или иного условия договора о залоге или нормы закона вопрос решался бы в пользу залогодержателя. Обратимся к реалиям правоприменительной практики и проанализируем действующее законодательство, регулирующее залоговые правоотношения.

Первое, что бросается в глаза, это то, что именно у залогодателя (должника) намного больше возможностей для судебной защиты своих прав. Но далеко не всегда это оправданно с точки зрения справедливости при вынесении судебного решения. При этом даже если залогодатель ведет себя явно недобросовестно и уклоняется от исполнения своих обязательств, трудности в доказывании в суде своей правоты нередко возникают, как это ни странно, у добросовестного залогодержателя. Особенную остроту данная проблема приобретает в условиях спада экономического развития и экономического кризиса, возможность которых в условиях рыночных отношений нельзя исключать. При экономическом спаде или кризисе резко возрастает вероятность невыполнения контрагентами своих обязательств, и встает на повестку дня проблема обеспечения этих обязательств залогом. Необходимо отметить, что залогодержатели могут столкнуться с проблемой не только ликвидности залога (что само по себе крайне неприятно), но и ощутить на себе все недостатки правового регулирования этого гражданско-правового института.

В связи с этим можно условно выделить несколько блоков проблем функционирования залога как способа обеспечения обязательств.

Во-первых, в настоящее время в законодательстве не соблюдается оптимальный баланс интересов, с одной стороны, внутри залогового правоотношения между должником (залогодателем) и кредитором (залогодержателем), и с другой - между участниками залогового правоотношения и другими участниками гражданского оборота.

Во-вторых, залог в значительной мере сохраняет признаки виртуального обязательства, существующего только на бумаге, но при попытках им воспользоваться для удовлетворения своих требований залогодержатель сталкивается с непреодолимыми трудностями, отчасти также обусловленными состоянием действующего залогового законодательства (низкая обеспечительная функция залога).

В-третьих, многочисленные коллизии между нормами залогового законодательства и других отраслей и институтов права (процессуального, акционерного, валютного законодательства и т.п.) существенно затрудняют использование залога отдельных видов имущества и имущественных прав.

В-четвертых, в залоговом законодательстве слабо продуманы и в недостаточной степени сбалансированы все необходимые процедурные элементы, описывающие динамику залогового правоотношения от заключения договора о залоге до реализации предмета залога. Отсутствует логически обоснованный, последовательный и предсказуемый алгоритм действий сторон.

В-пятых, существуют значительные проблемы в единообразном понимании правильности юридической техники при заключении и исполнении договоров о залоге, а также при разрешении споров в суде.

Рассмотрим некоторые аспекты функционирования залоговых правоотношений с учетом вышеуказанных проблем.

Что касается поиска оптимального баланса интересов участников гражданского оборота, связанного с залоговыми правоотношениями, следует отметить следующие трудности, мешающие эффективно использовать залог как форму обеспечения обязательств. Не вполне удачной и гибкой представляется норма п. 4 ст. 350 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) в части того, что при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Получается, что если залогодержатель имеет намерение оставить за собой предмет залога, то он должен уменьшить и размер своего требования на величину, равную 90% начальной продажной цены на повторных торгах по реализации предмета залога. Но если предмет залога на торгах никто не приобрел, это может означать недостаточную ликвидность этого имущества. Рыночная стоимость заложенного имущества может составлять, например, 45% от начальной продажной цены (учитывая временной промежуток между вынесением судебного решения и проведением повторных торгов). И здесь у залогодержателя возникнет дилемма: либо отказаться от залога, либо зачесть свое требование к должнику со значительными убытками для себя. Не вполне понятны пределы диспозитивности закрепленного этой нормой порядка, при котором при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. Возникает вопрос: должны ли при этом засчитываться в счет покупной цены все требования залогодержателя или в этом соглашении можно зачесть только часть его требований, а другую часть он удовлетворит за счет другого имущества?

Однозначного ответа на этот вопрос нет. Можно предположить, что по смыслу п. 4 ст. 350 ГК РФ в любом случае основное обязательство должно прекратиться полностью. С другой стороны, принцип свободы договора подразумевает, что стороны такого соглашения вправе устанавливать любые условия зачета основных обязательств за счет стоимости предмета залога. В связи с проблемой реализации предмета залога стоит отметить, что не отвечают интересам кредитора и нормы налогового законодательства, согласно которым операции по реализации предмета залога облагаются налогом на добавленную стоимость. Учитывая значительный размер этого налога, сложно просчитать дисконт при заключении договора залога, поскольку при определении дисконта помимо размера НДС необходимо учесть и риски, связанные с почти неизбежной потерей ликвидности предмета залога.

Весьма спорной представляется норма п. 2 ст. 350 ГК РФ, согласно которой по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу на срок до одного года. Эта норма нарушает баланс интересов сторон в пользу должника, поскольку не отвечает реально складывающемуся в процессе гражданского оборота положению вещей. У кредитора значительно больше рисков, чем у должника. К ним можно отнести: неустойчивость экономического роста; возможность нарастания кризисных явлений; быстро меняющуюся конъюнктуру рынка; возможность резких колебаний курсов валют; потерю ликвидности залога в течение этого времени; низкую предсказуемость и эффективность исполнительного производства. Все это может препятствовать продаже предмета залога и при нормальном течении процесса, не говоря уже о возможной судебной отсрочке реализации залога.

Недостаточно оперативно законодатель реагирует на требование соблюдения баланса интересов между кредитором и должником. В этом отношении можно выделить ряд моментов. Так, норма ст. 350 ГК РФ неоправданно сужает возможности кредитора, предоставляя право реализовывать любое заложенное имущество только с публичных торгов. Иногда это способствует принятию парадоксальных с правовой точки зрения решений судебными органами. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) от 2 июля 1996 г. N 7965/95 сделан вывод, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации с публичных торгов, как того требует ст. 350 ГК РФ*(1).

В юридической литературе продолжаются дискуссии о том, могут ли денежные средства быть предметом залога. Так, А. Рубанов*(2) считает, что с точки зрения российского права денежные суммы, зачисленные на банковский счет, не могут быть предметом залога. Вообще-то закон рассматривает деньги как разновидность вещи (ст. 128 ГК РФ), и в этом качестве они могут быть предметом залога. Денежные же средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и поэтому предметом залога быть не могут, что отмечено и в постановлении Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. Далее А. Рубанов делает следующий вывод: таким образом, гражданское право создает для сторон возможность установить в договоре, что его предметом являются права, вытекающие из договора банковского счета. Однако А. Рубанов упускает из вида, что в указанном постановлении ВАС РФ исключает безналичные деньги из залоговых отношений не только потому, что не считает их вещью, но и потому, что отсутствует возможность их реализации. И в этом смысле уже не имеет значения, наличные деньги или безналичные, ведь, по мнению суда, реализовать при обращении взыскания на предмет залога нельзя ни те, ни другие.

Представляется, что в данном случае выводы суда, запрещающие залог денежных средств, не соответствуют закону. Суду при решении вопроса о правомерности залога денег следовало бы руководствоваться нормой ст. 336 ГК РФ, определяющей, какие имущество и имущественные права могут, а какие не могут быть предметом залога. Суд же вместо этого фактически подменил компетенцию законодателя и расширил перечень имущества, залог которого запрещен. Но исходя из смысла ст. 130, 336 ГК РФ деньги являются разновидностью движимого имущества. Причем норма ст. 130 не исключает из состава имущества ни наличные, ни безналичные денежные средства: она признает любые деньги движимым имуществом. Поэтому деньги вполне могут выступать как предмет залога, поскольку не являются имуществом, изъятым из гражданского оборота, их уступка не запрещена, залог не ограничен и не запрещен каким-либо федеральным законом (а акты ВАС РФ, как известно, силы закона не имеют). В принципе ничего не меняет и мнение многих авторов о том, что безналичные деньги следует рассматривать не как вещь, а как имущественное право, ибо ст. 336 ГК РФ разрешает залог имущественных прав.

Суд ошибочно считает существенным признаком договора о залоге возможность реализации предмета залога, отсутствие которого влечет за собой недействительность договора. Поскольку в гражданском законодательстве отсутствует понятие "признак договора", предположим, что суд имел в виду наиболее похожее по семантике понятие "существенное условие договора".

Обратимся к норме ст. 339 ГК РФ, в которой определены существенные условия договора о залоге. В их числе мы не увидим условие о возможности реализации заложенного имущества, если залог такого имущества разрешен ст. 336 ГК РФ. К существенным относится и условие договора, содержащее указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Однако отсутствие такого условия в тексте договора не влечет признания его незаключенным*(3).

В п. 4 ст. 339 ГК РФ специально оговорены только два случая, когда договор залога может быть признан недействительным: несоблюдение письменной, в том числе нотариальной (когда это необходимо) формы, а также если договор об ипотеке не зарегистрирован. Полагаем, что и применение общих норм о недействительности сделок (ст. 166-179 ГК РФ) также не позволяет сделать вывод, который сделал суд. В п. 3 упомянутого выше постановления ВАС РФ содержится такой дополнительный критерий для признания договора о залоге недействительным, как природа безналичных денег. Думается, что введение подобного дополнительного критерия для запрета на залог этого имущества при желании суд, расширительно истолковывая закон, может распространять и на другое имущество, например ценные бумаги. Ведь существует точка зрения, что ценные бумаги, особенно бездокументарные, являются не то вещью, не то имущественными правами.

Но и это еще не все. Вышеприведенное судебное толкование залога денег выявило существенный пробел в законодательстве: отсутствие законодательной процедуры реализации денежных средств в российских рублях, поскольку действительно трудно себе представить, как продать деньги с публичных торгов, следуя нормам ст. 350 ГК РФ. Очевидна нелепость ситуации, при которой предельно затруднен залог денег: ведь деньги - наиболее предпочтительное имущество для залога, особенно для кредитных и иных финансовых организаций. Чтобы это понять, достаточно представлять себе, в чем заключается существо банковской и прочей финансовой деятельности. Конечно, финансовым институтам намного проще работать с деньгами, в том числе при реализации их как предмета залога, чем с другим товарным имуществом.

Возникает вопрос: почему кредитор при реализации любого предмета залога обязательно должен организовывать публичные торги? Не проще ли законодателю внести соответствующее изменение в норму ст. 350 ГК РФ, позволяющее кредитору производить реализацию заложенных денег в виде зачета или иного другого способа прекращения обязательства? В принципе, и при действующем законодательстве существует упрощенная процедура приобретения предмета залога в собственность залогодержателя в виде отступного или новации. Почему же нельзя дополнить законодательство и другими возможностями, упрощающими жизнь сторонам договора о залоге (например, тем же зачетом, который проще, чем новация и отступное). Именно таким образом законодатель мог бы решить сложившуюся коллизию по поводу залога денег.

В настоящее время кредиторам все же следует рекомендовать отказаться от залога денег в силу противоречивости законодательства и правоприменительной практики и воспользоваться более понятным залогом векселей или же рассматривать иные способы обеспечения, как поименованные, так и не поименованные в ГК РФ (неснижаемый остаток денежных средств на счете, денежное покрытие). Однако использование последних может оказаться проблематичным в силу требования п. 3 ст. 845 ГК РФ, согласно которому банк не вправе определять и контролировать направление использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

Из данной нормы вытекает два принципиальных момента, на которые следует обратить внимание залогодержателей.

Во-первых, для того чтобы ограничить права клиента (должника по основному обязательству, залогодателя и т.п.) залогом, в том числе при залоге имущественного права на получение выручки за продаваемый товар путем введения требования о поддержании неснижаемого остатка, обеспечения денежного покрытия, необходимо внести соответствующее изменение в договор банковского счета. Одного только договора залога будет недостаточно. Поэтому в любом случае при заключении договора залога денег или иного договора, предусматривающего в качестве обеспечения безналичные денежные средства, надо не только оповестить банк, обслуживающий счет, на котором имеются обремененные денежные средства, но и заключить с этим банком соответствующее дополнительное соглашение к договору банковского счета, подразумевающее обременение денежных средств на банковском счете, подобно дополнительному соглашению о предоставлении кредитору права безакцептного списания денежных средств со счета. Таким образом, при залоге и других формах обременения обязательствами безналичных денежных средств позиция банка, обслуживающего счет, также имеет большое значение.

Во-вторых, возможность установления в договоре банковского счета ограничений прав клиента распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению не должна пониматься как безграничное право банка устанавливать любые (по его усмотрению) ограничения. Такого рода условия могут и должны рассматриваться через призму ст. 10, 168, 179, 428 ГК РФ и не должны создавать такое положение вещей, которое ведет к невозможности достижения цели договора*(4). Поэтому кредитор, устанавливая должнику те или иные ограничения по распоряжению банковским счетом (в виде обременения счета), должен предусмотреть необходимость соблюдения целей договора банковского счета, что, конечно, также весьма проблематично в силу абстрактности понятия "цель договора банковского счета".

В-третьих, при залоге денежных средств, находящихся в банковском вкладе, наличествует коллизия между нормами залогового законодательства и нормами законодательства, регулирующего договор банковского вклада. В частности, по договору банковского вклада банк обязуется возвратить вкладчику сумму вклада (ст. 834 ГК РФ), что может прийти в противоречие с необходимостью обращать взыскание на вклад как предмет залога. Применительно к залогу депозитов юридических лиц в п. 3 ст. 834 ГК РФ данное правило еще жестче: юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. Что касается физических лиц, то согласно п. 2 ст. 837 ГК РФ гражданин вправе потребовать от банка возвращения вклада в любое время, а условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно. Данное правило практически исключает возможность залога вклада физических лиц, так как противоречит смыслу залога как обеспечения обязательств, в соответствии с которым предмет залога не должен выбывать из залога до полного исполнения должником основного обязательства. В силу ликвидности денег и иностранной валюты, в том числе находящихся во вкладах, существует необходимость не запрещать залог такого имущества, а регулировать его, однако в настоящее время это условие не выполняется из-за коллизий между нормами о залоге этих видов имущества и нормами банковского, валютного законодательства. Норма ст. 350 ГК РФ нуждается в дальнейшем совершенствовании, поскольку не учитывает особенности целого ряда других видов заложенного имущества и имущественных прав, так как не всякое имущество можно реализовать путем аукционной продажи. Например, ценные бумаги, различные биржевые инструменты обычно реализуются на соответствующих биржах, которые, впрочем, по смыслу п. 4 ст. 447 ГК РФ не являются публичными торгами (биржа - не аукцион и не конкурс). Малоценное и подержанное движимое имущество целесообразно реализовывать через обычные или специализированные комиссионные магазины.

Кроме того, в ст. 350 ГК РФ имеется и еще одно противоречие: она требует реализовывать предмет залога, во-первых, с публичных торгов, а во-вторых, в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Но согласно п. 2 ст. 54 Федерального закона "Об исполнительном производстве" продажа имущества должника, за исключением недвижимого имущества, осуществляется специализированными организациями на комиссионных и иных договорных началах. Таким образом, процессуальное законодательство не всегда устанавливает аукционный порядок продажи имущества должника. Отсюда видно, что нормы залогового законодательства все еще нуждаются в приведении их в соответствие с нормами других отраслей и институтов права. Причем, например, существующие нормы законодательства об исполнительном производстве более предпочтительны в качестве направления унификации норм в силу своей гибкости и учета специфики реализуемого имущества должника. В противном случае будут продолжать иметь место искусственные трудности по реализации предмета залога и ограничения, необоснованные с точки зрения баланса интересов кредитора и должника. Законодательство не должно потворствовать недобросовестным должникам, фактически выводя целый массив ликвидного имущества из сферы залоговых правоотношений по мотивам невозможности или затруднительности реализации имущества с публичных торгов.

Представляется целесообразным, узаконив в принципе залог денежных средств, регулировать при этом отдельные аспекты этого залога. Например, следует законодательно установить правило, согласно которому кредитным организациям разрешается залог их собственных денежных средств и запрещен залог денежных средств, привлеченных во вклады, депозиты, а также остатков на счетах клиентов. Это необходимо для соблюдения требования ст. 335 ГК РФ, согласно которой залогодателем вещи может быть только ее собственник. Однако недопустимо налагать полный запрет на залог денежных средств на корреспондентских счетах банков, а именно по этому пути идет судебная практика, дискриминируя тем самым банки как залогодателей. Возникла необходимость нормативно урегулировать все вопросы, связанные с залогом иностранной валюты как операции, не требующей получение согласия Банка России. В связи с этим необходимо четко предусмотреть в законодательстве, что операции по залогу иностранной валюты и операции по реализации такого залога относятся к текущей валютной операции, внеся соответствующие поправки в п. 7 ст. 1 Закона РФ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Не менее актуальной проблемой остается поиск оптимального баланса интересов в треугольнике: залогодатель - залогодержатель - добросовестный приобретатель заложенного имущества. Анализ действующего российского законодательства и судебной практики со всей очевидностью показывает, что если необходимость защиты интересов добросовестного приобретателя осознается законодателем и судами, то защите прав залогодержателя не уделяется достаточного внимания. На первый взгляд, интересы залогодержателя защищены нормой ст. 346 ГК РФ, согласно которой залогодатель вправе отчуждать предмет залога только с согласия залогодержателя, а также нормой ст. 353 ГК РФ, согласно которой в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залога сохраняет силу. Но применение этих норм, защищающих залогодержателя, существенно затрудняется в ситуации, когда недобросовестный залогодатель, не ставя в известность ни залогодержателя, ни добросовестного приобретателя, отчуждает заложенное имущество этому добросовестному приобретателю. Это означает, что сделка по отчуждению заложенного имущества в соответствии со ст. 174 ГК РФ может быть признана недействительной по иску залогодержателя лишь в случаях, когда будет доказано, что приобретатель вещи знал или заведомо должен был знать о факте существования залога. Но на практике залогодержателю (а именно на нем лежит бремя доказывания) применительно к движимому имуществу весьма сложно доказать, что приобретатель при отчуждении заложенной вещи знал о существовании ее залога, если только залогодатель не оповестил приобретателя об этом или на заложенной вещи были знаки залогодержателя и т.п. Следовательно, может возникнуть ситуация, при которой, с одной стороны, залогодержатель не сможет признать договор залога недействительным (подача залогодержателем иска о признании сделки по отчуждению заложенного имущества недействительной вряд ли будет иметь судебные перспективы), а с другой - право залога не прекратится (при условиях действительности договора залога), поскольку в соответствии со ст. 352 и 353 ГК РФ в этом случае право залога не прекращается, и на место залогодателя становится добросовестный приобретатель. Что же может предпринять при такой ситуации залогодержатель?

У него есть возможность в соответствии со ст. 351 ГК РФ в этом случае потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обратить взыскание на предмет залога (хотя достаточно трудно предугадать результат такого судебного спора, поскольку вещь перешла в собственность к добросовестному приобретателю). Что касается возмещения залогодателем убытков, то вопрос об этом не имеет полной ясности в отличие, например, от нарушения правил о последующем залоге (в ст. 342 ГК РФ прямо указано на возможность взыскания с залогодателя убытков). В любом случае, если залогодатель будет при этом финансово несостоятелен, то залогодержатель может остаться ни с чем.

Конечно, законодателю и правоприменителю не следует идти по пути оспаривания вещных прав добросовестного приобретателя на перешедшую к нему в собственность заложенную вещь, так как это подрывает устойчивость гражданского оборота. Вместе с тем стоило бы продумать и законодательно закрепить некоторый комплекс следующих мер, защищающий интересы залогодержателя:

1) законодательно обязать залогодателя вести книгу записи залогов по всем их видам в качестве обязательного документа по аналогии с бухгалтерской отчетностью (в настоящее время такая обязанность установлена в п. 3 ст. 357 ГК РФ только для залогов товаров в обороте), ежеквартально сдавать по специальной форме отчетность в налоговый орган о состоянии и динамике предметов залога, при отчуждении любого имущества предъявлять эту книгу приобретателю имущества;

2) создать систему сплошной регистрации договоров о залоге, исключающую несанкционированный залогодержателями залог одного и того же движимого имущества, а также выступающую в качестве индикатора добросовестности приобретения заложенного имущества.

Необходимость создания такой системы вызвана многочисленными случаями неоднократного залога одного и того же имущества. По этой причине может возникнуть проблема установления приоритетности того или иного договора залога. При этом важно соблюсти принцип простоты регистрации залога. Процесс регистрации договоров о залоге должен быть сведен к уведомительному порядку, при котором стороны договора о залоге предоставляют регистрирующему органу некий простой формализованный одностраничный документ, содержащий основные условия договора залога (по аналогии с регистрацией обременения акций у регистратора в виде залогового распоряжения), а орган государственной регистрации вносит запись о залоге в специальный общедоступный реестр в течение одного-двух календарных дней с момента подачи документов. Доказательством регистрации залога может служить получаемая сторонами выписка из реестра. В качестве альтернативы жесткой системе регистрации договоров залога движимого имущества можно ограничиться более мягкой системой, при которой действительность договора залога прямо не связана с обязательной государственной регистрацией, однако залогодержатель, не регистрирующий договор о залоге, действует на свой риск, а зарегистрированные договоры о залоге имеют приоритет над незарегистрированными. Тогда залогодержатель будет иметь выбор, что предпочесть: скорость заключения сделки или надежность ее заключения при относительном понижении скорости;

3) повысить гражданско-правовую ответственность, предусмотреть специальную уголовную ответственность руководителей юридических лиц, совершающих несанкционированные залогодержателями последующие залоги, а также заключающих сделки по отчуждению заложенного имущества без согласия залогодержателей. Установление специальной уголовной ответственности за злостное нарушение залогового законодательства при существующем положении вещей не будет чрезмерным, если учесть, что ущерб интересам кредиторов, например при банкротстве и при нарушении залогового законодательства, бывает вполне сопоставим. Однако за нарушение процедуры банкротства уголовное законодательство предусмотрено, а за нарушение залогового законодательства - нет.

Привлекательность залога по сравнению с другими видами обеспечения наиболее рельефно заметна при банкротстве (ликвидации) должника-залогодателя. Так, в соответствии со ст. 64 ГК РФ при ликвидации юридического лица - должника требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь по сравнению с прочими кредиторами, требования которых удовлетворяются в пятую очередь. Из этого следует, что появляются дополнительные мотивы обеспечения залогом как можно большего количества банковских операций, а также относительного завышения оценки предмета залога, невзирая на его ликвидность. Это выгодно, поскольку при ликвидации (банкротстве) юридического и физического лица требования кредиторов, обеспеченные залогом, будут удовлетворяться в третью очередь, причем учитываться будет оценочная стоимость предмета залога, а не ликвидность заложенного имущества.

Но и здесь кредитора подстерегают определенные трудности:

поскольку залог денежных средств ставится под сомнение высшими судебными органами, могут возникнуть серьезные требования в установлении приоритетной очереди при банкротстве (ликвидации) должника;

недостаточно упорядочена ситуация, когда имеет место последующий залог в соответствии со ст. 342 ГК РФ. При последующем залоге требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества лишь после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей. Полагаем, что данная норма должна быть учтена и при удовлетворении требований кредиторов в рамках третьей очереди при банкротстве должника.

Рассуждая о проблеме виртуальности залога как способа обеспечения, необходимо определить, в чем же корни такого положения вещей. Залогодержатель предполагает, что раз законодатель разрешил залог как таковой, то и не должно быть трудностей с исполнением заключенных договоров залога. Кредитор, зная о том, что залог носит, мягко говоря, символический характер, тем не менее заключает договор залога, надеясь все же на лучшее: что должник исполнит обязательства и не придется прибегать к обращению взыскания на предмет залога. Здесь дает о себе знать имеющая в настоящее время проблема снижения требований к потенциальному должнику (заемщику и т.п.) вследствие требования к повышению скорости транзакций в процессе финансирования, требований повышения конкурентоспособности организаций-залогодержателей, что неизбежно сказывается на увеличении экономико-правовых рисков в процессе хозяйственной деятельности. Следствие этого процесса - низкое качество заключаемых договоров о залоге. Дает о себе знать также неясность в определении юридической природы отдельных видов имущества и имущественных прав. Исходя из анализа действующего законодательства и правоприменительной практики к видам залога, которые при определенных обстоятельствах станут символическими или вовсе потеряют свою обеспечительную силу, к группе риска можно отнести следующие виды залога:

залог денежных средств, особенно на корреспондентских счетах банков, а также депозиты юридических и физических лиц;

залог будущих вещей и будущих имущественных прав, которые в принципе могут быть предметом залога в силу прямого указания закона (п. 6 ст. 340 ГК РФ), однако право залога на которые может просто не возникнуть;

залог бездокументарных ценных бумаг, по поводу которого продолжаются дискуссии, поскольку никак не могут определить юридическую природу этих ценных бумаг (вещи или имущественные права), что может повлечь составление неправильного с точки зрения конкретного судьи, рассматривающего спор, договора о залоге бездокументарных ценных бумаг. Так, Л.Р. Юлдашбаева приходит к выводу, что бездокументарная ценная бумага как нематериальный объект гражданских прав не является объектом права собственности*(5). При таком (довольно-таки распространенном) понимании юридической природы бездокументарных ценных бумаг договор, например, о залоге бездокументарных акций (вместо договора залога имущественных прав) суд может посчитать недействительным. К тому же если бездокументарные ценные бумаги - не объект права собственности, то в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК РФ акционер, не являющийся собственником этих акций, не может их передать в залог как вещь. Не решен пока вопрос о том, насколько критично для действительности договора о залоге предусмотреть в нем залог вещи, на самом деле являющейся имущественным правом. Кроме того, при определении условий договора о залоге залогодержателю придется столкнуться с коллизиями между акционерным и залоговым законодательством (взять хотя бы порядок голосования находящимися в залоге на счете депо залогодержателя именными бездокументарными акциями или возможность для залогодержателя установить ограничения на голосование этими ценными бумагами). Законодательство о залоге разрешает сторонам договора предусмотреть в нем возможность передачи акций и отдельных прав акционера залогодержателю. В акционерном же законодательстве отсутствует представление о том, можно ли расщеплять права акционера и как их реализовывать, когда акции переданы залогодержателю, не являющемуся их собственником, следовательно, не имеющему право присутствовать на общих собраниях акционеров и голосовать этими заложенными акциями. Данную коллизию законодателю только предстоит еще разрешить, а в настоящее время целесообразно все-таки не искушать судьбу и оставлять акции как предмет залога во владении и пользовании залогодателя - владельца этих акций;

залог товаров в обороте, как, впрочем, и любого движимого имущества, если залогодатель не будет соблюдать условия договора о залоге;

ипотека, в которой, по мнению конкретного суда, рассматривающего спор, неправильно указаны или отсутствуют существенные условия, как требует того Закон об ипотеке. Статья 9 Закона, на наш взгляд, предоставляет широкие возможности для судебного произвола в силу размытости определения существенных условий договора об ипотеке (точная индивидуализация предмета ипотеки, признание определения периодических платежей по основному обязательству в качестве существенного условия, что препятствует заключению договоров ипотеки, обеспечивающих, например, обязательства по кредитным линиям);

весьма проблематичным остается залог имущественных прав, разрешенный в принципе действующим законодательством. В частности, особую перспективу мог бы представлять залог инвестиционных имущественных прав, получивших распространение при инвестиционной деятельности, в том числе в жилищной сфере. Однако отсутствие четкого законодательного регулирования, противоречивая судебная практика зачастую вынуждают отказываться от залога таких потенциально интересных прав.

Тесно связанной с рассматриваемыми выше является проблема непредсказуемости при залоге отдельных видов имущества и имущественных прав, которая выражается в том, что судебная практика не устоялась, а поэтому с момента заключения договора залога и вплоть до исполнения обязательств, обеспеченных залогом, залогодержателю следует ждать весьма неприятных сюрпризов при судебном разбирательстве. Здесь следует отметить, с какой легкостью порой суды признают договоры о залоге недействительными, часто по причине неуказания или неправильного указания, по их мнению, тех или иных условий договора, несоблюдения процедуры одобрения договора о залоге как сделки, в совершении которой имеется заинтересованность залогодателя - юридического лица, выхода государственных унитарных предприятий и других лиц за пределы своей специальной правоспособности.

Как известно, имея специальную правоспособность, государственные унитарные предприятия все же нуждаются в финансировании своей деятельности кредитными организациями. К тому же они - полноправные участники гражданского оборота, в общем, не самые плохие должники из всех возможных. Естественно, в качестве обеспечения своих обязательств государственные унитарные предприятия предлагают в залог свое имущество. А вот здесь кредиторов ожидают опасности, связанные с выходом государственного унитарного предприятия за пределы своей уставной правоспособности. Поэтому в настоящее время с этими категориями юридических лиц довольно рискованно заключать договоры о залоге.

В заключение хотелось бы остановиться на некоторых практических рекомендациях, связанных с заключением договоров о залоге.

1. Вместо договора залога денежных средств, по возможности, лучше заключать договор залога векселя, поскольку регулирование залога векселя в настоящее время едва ли не самое удачное по сравнению с другими видами залога.

2. В договоре о залоге необходимо предусмотреть все условия, касающиеся реализации предмета залога (порядок проведения аукциона, установление начальной продажной цены, выбор организатора торгов и т.п.). Также целесообразно в этом случае заключить трехстороннее соглашение о порядке реализации предмета залога с участием сторон залогового правоотношения и организатором торгов. Норма ст. 350 ГК РФ о том, что в случае внесудебного обращения взыскания на предмет залога стороны устанавливают начальную продажную цену по соглашению сторон, означает, что такая цена может быть установлена в тексте договора о залоге непосредственно при его заключении. Также целесообразно учитывать при определении оценочной стоимости налог на добавленную стоимость.

3. При наличии в договоре ипотеки нескольких разнородных объектов (зданий, сооружений, прав аренды на недвижимое имущество) необходимо помимо указания общей оценочной стоимости на предмет залога указать и оценочную стоимость отдельно каждого из объектов недвижимого имущества и прав аренды на недвижимое имущество.

4. При заключении договора о залоге неплохо было бы предусмотреть возможность возложения солидарной ответственности на залогодержателя - третье лицо. Полагаем, что норма ст. 322 ГК РФ позволяет это сделать.

5. При залоге неполностью оплаченных товаров (приобретаемых в рассрочку) следует помнить о норме п. 5 ст. 488 ГК РФ, согласно которой с момента передачи товара покупателю и до полной его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. В данном случае залог возникает из закона. Следовательно, при заключении договора о залоге залогодержатель должен потребовать от залогодателя согласия продавца такого товара на последующий залог в соответствии со ст. 342 и 346 ГК РФ.

6. Страховую компанию надо извещать и получить от нее доказательства того, что при возникновении страхового случая оплата будет производиться в пользу залогодержателя. Для большей защиты своих прав залогодержателю следует внести изменения в страховой полис, обозначив себя в качестве выгодоприобретателя.

7. Обязательно включать в договор все случаи возмещения залогодателем убытков залогодержателю, поскольку в залоговом законодательстве не очень подробно отражен порядок возмещения убытков.

Отмеченные выше проблемы не остаются незамеченными высшими судебными инстанциями, осознающими повышение значимости залога как способа обеспечения обязательств. В связи с этим следует отметить тенденцию более детального и адекватного правового регулирования залоговых отношений. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами" является очень удачным примером понимания высшими судебными органами необходимости инструментального регулирования залоговых отношений. С другой стороны, в целом уровень правового регулирования залоговых отношений вряд ли можно назвать удовлетворительным для участников гражданско-правовых отношений. Продолжает иметь место нечеткость отдельных правовых норм, регулирующих залог, остаются противоречия в понимании и применении этих норм на практике.

В конце концов, законодатель, соблюдая принцип свободы договора, должен предоставить право участникам гражданского оборота решать, какая модель правоотношений (в том числе залоговых) для них является наиболее предпочтительной. Причем свободу договора следует понимать в общераспространенном смысле: разрешается все, что не нарушает право другого, но при этом важно соблюдать баланс интересов участников залоговых правоотношений.

А.В. Шичанин,

О.Д. Гривков,

кандидат юридических наук

"Адвокат", N 9, сентябрь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Вестник ВАС РФ. - 1996. - N 10. - С. 68.

*(2) Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. - 1997. - N 9.

*(3) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М., 1998. - С. 421.

*(4) Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. - М.: Статут, 1999. - С. 53.

*(5) Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). - М.: Статут, 1999. - С. 66.